| 问题 | 转包给不合格单位是否违法 |
| 释义 |
我国法律法规和《司法解释》明确禁止转包，并对转包的处理作出了明确规定。 建筑法第26条规定，建筑工程承包人应当持有依法取得的资质证书，在其资质等级许可的经营范围内承揽工程。禁止施工单位以任何形式超越本单位资质等级许可的经营范围或者以其他施工单位名义承包工程。建筑施工企业不得以任何形式允许其他单位和个人在建筑合同纠纷中以本公司名义将本公司的资质证书和营业执照分包给承包工程。依照建筑法第六十七条第一款的规定，承包人违反本法规定将承包工程分包或者分割的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 国务院颁布实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，建设单位应当依法取得相应的资质证书，并在资质等级范围内承揽工程。禁止建设单位超越本单位资质等级许可的经营范围，或者以其他建设单位的名义承揽工程。禁止建设单位允许其他单位和个人以自己的名义承揽工程。《建设工程质量管理办法》第六十二条规定，承包人违反本条例规定，将承包的工程分包或者非法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察设计单位处以1万元以上的罚款按合同约定的勘察设计费的25%，但不超过50%；对施工单位处以工程合同价款0.5%，但不超过1%的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，并处合同约定监理报酬25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。可见，我国法律法规中对转包行为不仅是严格禁止的，而且规定了更为严厉的处罚措施。 根据建设部《建筑施工企业资质管理规定》第三条和第十六条，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级范围内从事建筑施工活动。任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让施工企业资质证书，不得非法扣留、没收施工企业资质证书。根据《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷适用法律的解释》第一条，有下列情形之一的施工合同，依照合同法第五十二条第五款的规定，视为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的； （2）不合格的实际施工人员借用合格施工企业的名义； （3）建设工程必须进行招标，但未招标或投标无效。《解释》第四条还规定，承包人违法分包或者违法分包建设工程，或者不合格的实际建造人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的行为无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定，没收当事人已经取得的违法所得。可见，法律法规，包括规章和司法解释，对项目联营行为都做出了禁止性规定和负面评价。根据司法解释第二十六条，人民法院应当受理实际建造人以分包商、非法分包商为被告提起的诉讼。实际承包人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人为当事人。发包人只负责实际施工范围内所欠工程价款。也就是说，实际施工承包人向发包人索赔时，发包人应当在所欠工程款的范围内承担责任。此处所欠工程款是指发包人根据总承包合同向总承包人支付的工程价款。也就是说，当实际施工单位向发包人索赔工程价款时，发包人在应支付给总承包方价款的范围内，将本应支付给总承包方的价款直接支付给实际施工单位。先决条件有两个：一是发包人欠总承包人价款；二是总承包人欠实际施工人价款。笔者认为，此时实际施工承包人向发包人直接索取工程价款的权利，与行使债权代位权类似，即：，实际施工承包人的索赔金额，只能在发包人所欠施工总承包合同价款的金额内，向发包人索赔。 如上所述，我国《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》都明确禁止分包。我国《合同法》第五十二条明确规定，违反法律法规的强制性规定无效，司法解释第四条进一步明确规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。第二，没收分包人因违法分包建设工程取得的违法所得。司法解释第四条规定，承包人违法分包或者违法分包建设工程或者不合格的实际建造人以有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的行为无效。人民法院可以依照民法通则第一百三十四条的规定，没收当事人已经取得的违法所得。在建设工程实践中，分包商的违法所得通常表现为管理费。因此，在分包的情况下，分包商并不管理分包商的施工活动，因此分包商收取的管理费不应作为违法所得收取。第三，如果建设工程质量合格，分包商可以直接向业主索赔工程价款。 希望通过以上内容，您能对违规转包给不合格单位的相关问题有更深的认识。如果您的情况比较复杂，本网站还提供律师在线咨询服务，欢迎您的法律咨询。你知道吗 |
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