| 问题 | 论一事不再罚原则 |
| 释义 | 内容提要 本文认为，根据理性制度的要求和立法精神，我国行政处罚领域应该存在一事不再罚原则，其中，一事指符合一个行政违法构成要件的行为;不再罚指除非法律有特别规定，行政主体只能给予一个和一次处罚。复杂的事数形态和法条竞合领域也应贯彻一事不再罚原则，但基于行政处罚主体的多样性，现行处罚种类性质上的不纯真性、过罚相当的有效性，该原则应该存在必要的例外。 关键词：一事不再罚 行政处罚 例外 目 录 一、何为一事 二、能否再罚 三、合理的运作机制 正 文 《中华人民共和国行政处罚法》的颁布，使学者对行政处罚领域一事不再罚原则的关注有所升温。但是，至今理论研究并未取得突破性进展。本文意在对这一难题展开探讨，希冀为实践提供符合理性、现实和国情的研究成果。 一、 何为一事 对于什么是“一事”，理论界一直存在分歧认识，其中颇具代表性的观点是违法行为说。该说虽然表述上各有千秋，但旨趣大致雷同，它的基本思想是：一事不再罚中的“一事”是指，“个人或组织的某一违法行为”; “相对人的某一违法行为”; 相对人的一个违法事实。 在《行政处罚法》起*过程中，曾有方案考虑在总则中规定“一事不再罚”为行政处罚的一般原则，并表述为“对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚。” 这一方案尽管在正式立法中没有完全体现，但对“一事”作“对当事人的同一个违法行为”的界定却得以传承。违法行为说的最大缺憾是，“同一(个)违法行为”仍然是一个必须进一步界定的词组。 针对违法行为说在概念界定上的模糊性，一些学者试着寻求更为明确的界说。《行政处罚法》制定前，不少学者认为，“一事不再罚”是指行政相对人的一个行为同时触犯多个法律规范时，有关处罚主体只能依据其中一个法律规范，对违法相对人施以一次处罚。由于操作上的难度，部分学者进行了修正。有曰，所谓一事不再罚原则，是指个人、组织的某一违反同一行政法律规范的行为，行政机关不得再行处罚。 有曰，一事不再罚是指行政相对人的一个行为违反一种行政法规范时只能由一个行政机关作出一次处罚。它包含两项要求：一是已受处罚的某一违法行为不能以同样的事实、理由、依同样的法律规范再受处罚;二是同一个应受处罚的行为不能由几个行政机关分别依同一条法律规范进行处罚。 这类观点可通括称为违反法规范说。? 同样是针对违法行为说在概念界定上的模糊性，另一些学者试图在理论层次上定义“一事”。有的学者认为，“相对人只符合一个行政违法构成要件的行为”是“一事”; 有的学者认为，受处罚人的行为只要符合行政违法行为的构成要件，则在法律上可以确认已存在一个行政违法行为。这里的“同一行政违法行为”不是事实性的，而是法律性的。 有的学者认为，一事不再罚原则是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上处罚。这里的同一事实是指同一违法行为，即从其构成要件上只符合一个违法行为的特征。 综合概括，我们可以把此类观点称为构成要件说。? 把“一事”界定为“同一个违法行为”有同义反复的嫌疑，且缺乏可操作性;把“一事”界定为“相对人的某一违反同一行政法律规范的行为”缺乏原理性，且容易引起误解。比较而言，构成要件说虽然相对抽象，但原理性强，能够真正在理论上界定一事，从而指导实践。可惜的是，持此类观点的学者大多只作简单定义，至于何为具体的构成要件，基本上语焉不详。在违法行为数量的判断上，笔者主张以构成要件为标准，即能充分满足一次构成要件的事实就是一事(一个违法行为)，能充分满足两次(或两个)构成要件的事实为二事，以此类推。构成要件说以一种综合的姿态解决一事与多事的区分标准，相比于以行为，或以违反法规范等单一或局部的现象为标准的学说更具有科学性。? 接下来的问题是，什么是应受行政处罚行为的构成要件(以下简称为违法构成要件)。对此，我国立法上没有作出统一规定，理论界更是众说纷纭。早期较为普遍的观点认为，违法构成要件应类同于犯罪构成要件，包括四个方面，即违法行为主体、违法行为客体、违法行为的客观要件和主观要件。 1992年，有学者通过对截止1991年底有效的共223件的法律、行政法规中的行政处罚内容进行总结认为：行为的违法性是违法构成要件的普遍和基本属性;主观过错通常不是受处罚行为的必备条件;违法行为的情节和后果在确定应受处罚方面只有较小的意义;行为人必须同时具备行为违法、主观过错和危害后果才受处罚是极端例子。 据此有人得出违法构成要件的三项标准是：违反行政法律规范的行为;该行为是具有责任能力的主体实施的;该行为是法律、法规明确规定应受行政处罚制裁的行为。 也有学者认为，应受行政处罚的违法行为并没有统一的标准，判断是否构成违法行为必须依照法律、法规或行政规章的具体规定，它们中有的规定是一个要件，有的规定是两个要件，有的规定三个或四个要件。 还有学者认为，违法构成要件只需具备主体条件和客观条件即可，社会危害性、应受处罚性是行政违法行为的特征，而不是构成要件。 笔者认为，在一般法学上，为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称为“法律上的构成要件”。 在行政法学上，违法构成要件同样也是一种类型化的观念形象，是一种法律上的概念。鉴于行政处罚与刑事制裁在现代主流法学观念上倾向于“量”之差别而非“质”的不同，又鉴于立法未对违法构成要件作统一规定，但各具体法律中又有具体的要求，违法构成要件应与犯罪构成要件相似。其中，违法构成必要要件有四，一是相对人有违反行政法律规范的作为或不作为;二是相对人的违法作为或不作为必须具有社会危害性; 三是相对人是指达到法定责任年龄、具有受处罚责任能力，实施违法行为的自然人、法人和非法人组织;四是相对人的违法作为或不作为基于过错产生。 违法构成选择要件，主要包括违法行为的目的、动机、时间、地点、方法与手段、工具、对象、结果、情节、频率等。这些要件是在违法构成必要要件之外，构成某项具体的应受行政处罚行为还应具备的其他主、客观条件。这些要件由具体法律直接或间接加以规定，它不具有普遍意义，只是在特定案件中起要件作用，所以是对必要要件的补充。相对而言，违法构成必要要件却是所有应受行政处罚行为均必须具备的主、客观条件。值得注意的是，在以违法构成要件为标准区分一事与多事的时候，必须根据立法规定的具体的违法构成要件予以判断。以上必要要件和选择要件只是一事与多事判断中要素的抽象概括。 产生一事再罚的原因是多方面的，其中大量的一事再罚都由各行政主体自身违法引起。比如，某一行政主体在已经对相对人的同一个违法行为作出处罚的前提下再次为某种目的违法作出第二次处罚。再如，一行政主体已对相对人的某一个违法行为作出处罚，另一个行政主体基于错误的管辖再对该相对人作出处罚。这些出于行政主体自身违法引起的再罚直接违背处罚法定原则。纯正的一事不再罚源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法条竞合引起的一事再罚是相当典型的形态。法条竞合是指同一行政违法行为因行政方面的立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属、交叉，甚至完全重叠的关系，而这些法条往往赋予同一、同类或不同的行政主体行使行政处罚权的情形。如妇女卖淫屡教不改尚不够刑事处分的行为，既违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》构成治安违反，又违反国务院劳动教养的有关规定构成违法，对此，公安机关和劳动教养委员会都有处罚权。 从理论上分析，容易引起看似合法实有可能构成一事再罚的情形有三类：一类是单纯一事，指违法行为实质只有一个，根据违法构成标准应为一事，但该行为因特殊易被认为多事。典型形态如想象竞合违法等。一类是法定一事，指相对人实施了两个以上的违法行为或实施一个行为产生两个以上的违法结果，形式上已具备两个或两个以上的违法构成，但法律却将其规定为一事。典型形态如常业违法等。比如，《违反矿产资源法规行政处罚办法》 第11条规定：屡次违反矿产资源法规的，从重处罚。第三类是处断上的一事，指相对人的违法行为根据构成要件标准衡量应为多事，但在处罚时却以一事处理。其典型形态如牵连违法等。以上三类情形中如果有法律上的根据，行政主体显然无权进行再罚，尽管在形式上具有强烈的隐蔽性;如果没有法律上的根据，仅依据法理予以认定，当然容易引起争议，其具体分析将在本文第三部分进行。 二、 能否再罚 一事能否再罚?对此最便捷的回答是查找法律规定。目前能够直接找到的总则性依据是《行政处罚法》第24条关于“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。从字面上分析，该条内容不能理解为立法确立了一事不再罚原则，事实也证明了这一点。行政处罚法在起*过程中，曾在总则部分规定了“一事不再罚原则”，试图将该原则作为行政处罚的一般原则。其表述是对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚。后由于对这一原则的具体含义存在较大争议，又由于对“一事不再罚”能否成为基本原则意见不一，外加实践中存在的重复处罚主要是罚款，立法者坚持新制度起步宁低忽高， 所以条文出现了现在的“一事不再罚款”适用规则。对此，有的学者直接把一事不再罚原则与处罚法定原则、处罚公正公开原则、保障相对人权利原则、处罚与教育相结合原则、职能分离原则一并归纳为行政处罚的原则。 但多数学者持谨慎态度，除认为在理论上一事不再罚当然应该成立外，都以法律的字面含义为解释的基准。接下来的问题是：一事不再罚在理论上是否为一个不证自明的公理?? 在行政处罚中应该确立一事不再罚原则的通常理由是：一事不能再罚的“目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护当事人的合法权益。” 比较深远的理由认为：一事不再罚原则源于古罗马法中的一事不再理原则。在罗马共和国时期，法院实行一审终审制，与此相联系的一个重要原则就是一事不再理原则，它指对于判决已经发生法律效力的案件，除法律另有规定的以外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。民事诉讼实行此原则意在防止法院对同一案件以同一事实和理由作出相互矛盾的裁判;刑事案件实行此原则则为防止同一犯罪以同一事实和理由重复定罪并给予刑事制裁。 具有类似见解的学说认为：一事不再罚原则源自刑事诉讼上的“一事不再理原则”并涉及所谓的诉讼基本权。刑诉上的一事不再理要求法院判决具有确定力后，将不容许对同一行为再进行新的刑事程序。从实体上说，此可避免个人受国家多次处罚，基本权利得已保障;从程序上说，此具有阻断效力，可保护被告免于再一次成为其他刑事程序之标的。一事不再罚与一事不再理在概念和内涵上非常类似，所以两者成立的理由可以通用。 的确，起源于罗马法的一事不再理原则在刑诉法领域已经成为现代各国普遍确立的刑事审判基本原则， 甚至这项原则在很多国家还有宪法基础。《德国基本法》第103条规定“任何人不得因为同一行为，受到普通刑法多次之刑罚。”《美国联邦宪法》第5条修正案规定：“任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。”但是，古罗马司法领域的一事不再理原则并不意味现代行政处罚领域必须建立一事不再罚原则;刑诉领域有一事不再理原则也不意味着与此性质类似的行政处罚程序中必须存在相同原则;即使有学者作广义的解释，德、美等国用宪法确立刑事上的“一事不再理”并不等于这一规定可以延伸适用于行政处罚领域。何况，一事不再理原则在我国刑事诉讼法中并未明确规定，而刑事审判与行政处罚在决定主体、制裁类型、程序等方面存在重大差异，所以一事不再罚原则的成立与否仍是一个需要论证的问题。 笔者认为，可以大胆假设行政处罚领域应该存在一事不再罚原则，但小心求证也是不可缺少的工作。从法理上说，一事不再罚存在的主要理由如下：第一，行政法生活安定的需要。实体正义的实现固然是行政处罚的价值之一，但此价值并不是绝对的首位价值。为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对法行为可预测性的丧失，导致行政法安定生活的恐惧， 导致公众丧失对国家决定权威的尊重和服从，所以，一事不再罚原则在及时终结程序方面存在非常积极的意义。第二，对价和比例的要求。基于公民人格自由和人性尊严的发展，相对人基于违法的行为已受国家处罚相当于个人为自身错误已经付出代价，从对价原理和平衡功能出发，国家不应再次启动处罚程序，否则个人必成为国家权力鱼肉的客体，现代法治推崇的人权必遭至蹂躏。第三，诚实信用和信赖保护的需要。诚实信用原为私法领域的一项道德性准则， 它以多数人主观形成的客观善意为基准，在当事人利益不均衡时发挥衡平作用。民众与国家间实质上也是一种契约关系，所以诚实信用原则在行政法领域也有存在空间，一事不再罚原则真是这种精神的体现。另外，已受行政处罚相对人相信国家不会再就同一违法再受追究仍属人之常情的期待，国家本为民众而生，民众如此纯真、自然的期待即信赖的保证实为文明国家的必然态度。 ? 上述论证虽找不到直接的法律根据，但行政处罚法关于行政处罚法定原则、公开公正原则、处罚与教育相结合原则、一事不再罚款的适用规则等规定都从各自角度体现了一事不再罚的精神。再寻当时的立法争议，有学者总结：“一事不再罚是否是行政处罚的基本原则，经再三研究，在现行管理体制下作法律规定要特别慎重，搞不好会影响行政管理效能。现行体制下简单规定一事不再罚的条件不成熟，这是属于行政体制改革总体考虑的问题。但一事不再罚原则应当在行政处罚法中有所体现，于是针对执法中最突出的乱罚款问题规定了一事不再罚款。 这一历史记录告诉我们，立法者希望规定一事不再罚的心声昭然若揭，只是苦于体制局限，才不得已生产出”犹抱琵琶半遮脸“的第24条。再往上溯，我国宪法中关于公民基本权利尤其是人格尊严和自由权的规定则是一事不再罚原则成立的宪法根据。? 值得注意的是，上述法理求证也包含着一事不再罚原则存在例外的合理性。首先，在刑诉和民诉中实行的一事不再理原则也存在例外，再审制度的成立显然为了更好地均衡法生活安定和实体正义的冲突。其次，由于法院是唯一的裁判者，它比较容易运用综合技术贯彻一事不再罚原则;行政处罚不同，由于行政主体间有不同的行政任务，在法规竞合的情况下贯彻一事不再罚原则容易阻碍不同行政主体间制裁功能的全面实现。为克服此类缺陷，适当允许第二次处罚实有必要。第三，法安定性、信赖保护、诚实信用、比例等法律价值都不是绝对的最高价值，这些价值与其他诸如实质正义等价值相冲突时，必须经过利益衡量，当其他价值更优先时，一事再罚的存在当然有其合理性。第四，目前我国立法所确立的部分行政处罚种类并不纯真，有些处罚类型象责令停产停业除达到制裁目的外，还兼有防止违法者继续违法等功能，实行一事不再罚有时可能阻碍此种非制裁功能的实现。第五，在法规竞合情形下，无论采用“最先查处机关处罚，其他机关不得再予处罚”，还是“择一从重处罚，其他机关不得再予处罚”方案，都可能影响某些制裁功能的正常发挥。为此德国《违反秩序罚法》第19条才规定：“同一行为触犯科处罚锾之数法律，或数次触犯同一法律时，仅得处一罚锾。触犯数法律时，依罚锾最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者，仍得宜告之。”第六，国外已有相应的立法。前述的德国立法例已可说明。 另有奥地利1950年颁布的《行政罚法》第22条甚至规定：“行政被告以各种独立之行为违反不同之行政义务时，或一行为而牵涉数罪名，而应各别处罚时应予各别处罚。” ?综上，一事不再罚原则应指对相对人符合一个违法构成要件的行为，除法律(包括法律精神，下同)另有规定者外，行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。 具体而言，该定义包含以下几层意思：(1)对符合一个违法构成要件的行为，对相对人一次处罚成立后，任何行政主体(包括原行政主体，下同)不得对相对人再行处罚(包括补充处罚)。即使原处罚是一个无效的行政行为，也必须经法定程序对其效力予以否定后方能对相对人重新处罚，除非具体法律另有规定;(2)一次处罚原则上只能给予一种处罚，除非具体法律另有规定 ;(3)作为例外，已经一次处罚，他行政主体仍可依不同法律规定之性质不同的处罚种类甚至同一种类在合理限度内为第二次处罚。 三、合理的运作机理 在学理上，部分学者拒绝认同“相对人只符合一个行政违法构成要件的行为为一事”的一个主要原因是，担心这样的界定会使在马路中间卖猪肉的老太太受到“多方处罚” ;象制造、运输、贩卖假冒伪劣商品者，容易遭致分段制裁等。其实，无论从法理，还是法律规范方面判断，一事与一次处罚并不成简单的等于关系，其具体情形可从事数形态与法条竞合两方面予以考察。 (一)事数形态及处罚运作规则 前已论证，相对人符合一个行政违法构成要件的行为为一事。言下之义，相对人符合多个行政违法构成要件的行为当然为多(数)事。在这里，行政违法构成要件是确定违法单复数的标准。但是，这种理论上的判断标准与一事与多事的具体推断是两个不同层面的问题。强调构成要件作为一事与多事区分标准的整体性是一方面，另一方面，我们必须把注意力集中在具体的违法构成要件方面，而这又进一步取决于各种具体违法必须具备的构成要件要素。这些要素主要有行为、主体、罪过、客体、结果等。 根据构成要件理论，典型一事与多事的区别并不困难，困难在于：实践中存在着既非典型一事，又非典型多事，但根据立法规定、立法精神、行政认定仍应被作为一事对待的形态。对此类形态的正确认识和确认将直接关系到一事不再罚原则存在的合理性。 以性质及处理对策为标准，上述非典型数事可分为三类，即单纯一事、法定一事和处断一事。 1.单纯一事。单纯一事并不单纯，其本质含义是，实质上只有符合一个构成要件的行为，但因该行为的某些特性，易被误认为多事。持续违法是单纯一事的典型形态。 《治安管理处罚条例》第22条非法限制他人人身自由的违法是持续违法的适例。这一违法从行为人非法限制他人人身自由开始，一直到恢复他人人身自由为止，其具有时间上不间断持续性和侵害客体的同一性特点。该行为似乎可以以时间为标准分段构成符合同一构成要件的数个违法。但是，主观上看，这一违法出于一个过错，尽管在不同阶段有不同动作表现，但行为具有延续性，本质上是一事，而非多事。 2.法定一事。指本来符合数个违法构成要件的多事，因某种特别的原因，法律却将其规定为一事的形态。连续违法是法定一事的典型形态。 连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形。从广义上说，连续违法包括以某种行政违法为常业或习性的违法。比如长期出租淫秽录像带作为谋生手段尚不够成犯罪的违法就是典型的常业违法。单独看，此类行为人的每一次出租淫秽录像带行为均可构成一个个独立的违法行为，但因其进行的是同种类违法，所以法律上仍规定为一事，而不是以同类多事分别处罚。象《治安管理处罚条例》第17条关于“违反治安管理屡犯不改的，可以从重处罚”的规定就是连续违法为法定一事的实定法例子。 连续违法每次实施的违法行为必须属于同一违法形态。如果某一违法为单一名称，其连续违法的认定相对容易，困难在于选择性违法是否为同一违法。比如，根据《城乡个体工商户管理暂行条例》(1987年8月5日国务院发布)第19条和第22条规定，个体工商户生产或者销售假商品的，工商行政管理机关有权根据不同情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停止营业、扣缴或吊销营业执照(可以并处)的处罚。这一规定中的生产或销售假商品行为即为选择性违法。笔者认为，这类前一违法为后一违法作准备并最终达成目的的具有因果连贯性的各种违法，也属于连续违法，行政主体应根据违法种类用选择性违法名称对违法者作综合处罚，而不是根据各违法分别对违法者进行处罚。遇几个行政主体分别查处的时段违法，原则上应由最接近终局目的的违法行为查处者综合处罚。如部分阶段的违法已经处罚，其他行政主体即不可再考虑予以处罚。 3.处断一事。实为多事，但在处罚上却以一事对待。牵连违法就是处断上一事的典型形态之一。 牵连违法是指相对人以实施某一违法为目的，但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。例如，利用假发票进行逃税，该逃税行为构成逃税违法，逃税的方法则构成票据违法，这两种违法是牵连违法。牵连违法的特征是：存在数个符合违法构成要件的违法行为;数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体;行为人只追求一个违法意图，但他将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果;直接实施违法目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。 在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定，已存在的少量规定又很不统一;理论研究者对此重大问题似乎并不在意;实践因缺少统一立法的遵照和理论成果的指引显然各自为阵、缺乏公认准则。从理念上说，根据合理性原则和信赖原则的要求，对牵连违法的处理应遵循从一重事从重处罚原则。这样做的难题在于：(1)行政主体在处罚时责任大增。它必须审查某违法行为是不是牵连违法;若是，则必须进一步对牵连违法的主、从行为进行分类，并进一步比较两种违法不同处罚种类的轻重;最后可能把案件移交“重事”一方的行政主体实施处罚，对方不接受移交怎么办?(2)同性质的处罚轻重尚能比较(比如先比后定，或先定后比)，不同性质的处罚轻重如何比较?如能比较，标准是什么?(3)“重事”一方行政主体处罚后，“轻事”一方的行政主体认为有必要再运用不同性质的罚种对相对人予以处罚，可否进行? 针对上述疑难，笔者主张对牵连违法的制裁应遵循下列规则：除非法律有明确规定，(1)牵连违法由同一行政主体查处时，应坚持从一重事从重处罚原则，除非有必要运用“轻事”领域具有独特性质的制裁类型;(2)牵连违法由不同行政主体同时查处的，原则上应联合依照(1)的规则共同处罚;(3)牵连违法中的各符合违法构成要件的行为由不同行政主体非同时查处时，行政主体在可能的情况下应互通信息，可能被处罚的相对人也有通报信息的权利，并按规则(2)处罚;非同时查处的行政主体在不知另有行政主体正在查处的情况下已作出处罚的;被处罚人有告知后查处行政主体的义务，后查处的行政主体原则上不允许进行同种类的处罚，依合理原则不进行同种类处罚会产生明显放纵违法行为人的例外。对不同性质的处罚如认为有必要可依规则(1)进行。遵循上述规则处理牵连违法才能真正确保罚过相当原则的实现，使行政处罚发挥应有功能的同时充满人权关爱。 (二)法条竞合及处罚运作规则 除事数形态外，法条竞合是容易引起一事能否再罚问题的另一个难点。 法条竞合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。它的特征是：相对人只实施了一个违法行为(一事);但因法律错综复杂的规定，出现触犯数个违法行为(多事)的状态;数违法行为之间在构成要件上存在交叉、从属的逻辑关系。 与事数形态不同，法条竞合只存在一个违法行为。但象持续违法、牵连违法、连续违法等事数形态却均存在两个或两个以上的违法行为，只是定性或处罚时作为一事处理。 从理论上说，法条竞合可分为局部竞合、交互竞合二类。 局部竞合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，违法行为正好符合从属部分的情形。在局部竞合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作这种规定意在使外延小的一事的客体受特别的保护。对局部竞合的违法行为，行政主体应该适用特别法优于普通法原则 ，排斥适用外延大的一事对相对人进行处罚，即使普通法的处罚形式上重于特别法。自然，适用普通法的行政主体先查处的，该行政主体有将案件移送适用特别法行政主体的义务。 交互竞合是指一事概念的外延与另一事概念的外延各有一部分相交，违法行为正好符合相交部分的情形。对于交互竞合的违法行为，除非法律有特别规定，行政主体应适用谁先查处、谁制裁的原则 .除非有必要运用具有独特性质(即在性质上不同于已使用的处罚种类)的制裁，后查处方不得再行处罚。对交互竞合的违法行为人，在可能的情况下，相关的行政主体应联合处罚。 需要强调的是，在事数形态和法条竞合情形下确立的诸多规则，只是一些原则性规则，在个案处理上应时刻牢记这是一些策略选择，而不是机械原理，属于利益衡量范畴，而非自然科学规律。 (三)管辖冲突及处罚运作规则 在理论上，行政管辖是指行政主体在受理行政处罚案件方面的权限分工 .《行政处罚法》对行政处罚的管辖问题实际上只规定了一个基本原则(第20条、第21条)。由于行政处罚的规范对象之间在多样性和差异性上较诉讼法的规范对象显著，外加行政执法主体及其职能纷繁复杂，所以因行政管辖引起的再罚极易发生，所以，有必要研究管辖冲突及其解决规则。 通常，法学理论都把管辖分为事务(职能)、地域和层级(级别)管辖三类。解决管辖冲突也应该从这三方面着手。 事务管辖是指拥有不同行政职能的行政主体之间在受理行政处罚案件时的权限分工。对此，《行政处罚法》第15条规定，行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定的职权范围内实施。法律、行政法规另有规定的除外。同法第16条规定“对管辖权发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖”。至于具体行政机关享有何种行政职权需仰仗具体法律的规定。如果遇到对某一违法行为不同职能的行政主体均有管辖权时，应首先考虑是否构成前述事数形态或法条竞合的情形，并运用相应规则处理。 地域管辖是指同类行政主体在受理行政处罚案件时的权限分工。对于因地域管辖引起的冲突，《行政处罚法》原则规定为：由违法行为发生地的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外：“对管辖权有争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖”。由于违法行为发生地是一个不确定法律概念，可能引起不同的解释，外加行为发生地可能不在同一区域，行政区域在划分上有交叉、模糊地带等，相当容易引起管辖冲突。对此，部分法规、规章规定了处理规则。例如：《渔业行政处罚程序规定》 第6条规定：“有下列情况之一的，适用谁查处、谁处理的原则：(一)违法行为发生在共管区、叠管区的;(二)违法行为发生在管辖处不明确或有争议的水域的; (三)违法行为发生地与查获地不一致的。 再如：《林业行政处罚程序规定》 第8条规定：几个同级林业行政主管部门都有管辖权的林业行政处罚案件，由最初受理的林业行政主管部门处理;主要违法行为地的林业行政主管部门处理更为适宜的，可以移送主要违法行为地的林业行政主管部门处理。除法律有规定外，地域管辖冲突的解决方案应坚持谁先查处谁处罚原则。原因是同类行政主体间不存在不同罚种选择上的不公平问题;另外，由最先查处者负责处罚也符合行政经济原理。 级别管辖是同类上下级行政主体在受理行政处罚案件时的权限分工。对于级别管辖引起的冲突，《行政处罚法》没有规定统一解决规则，显然立法者把这类管辖权的划分委任给具体法律进行。具体的部门法中依不同标准通常都对级别管辖问题进行了规定。这些标准有案件重大程度、可能被处罚对象的身分、案件的特殊性质等。比如《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》 第5条即规定：“县(区)、市(地、州)工商行政管理机关管辖本辖区内发生的案件;省、自治区、直辖市工商行政管理局本管辖区内发生的重大、复杂的案件;国家工商行政管理局管辖跨省区重大、复杂的案件及根据职权应当查处的案件。”笔者认为，级别管辖冲突处理应依法律规定的要求进行;无具体法律规定的;原则上由县级以上政府所属的行政机关管辖，上级认为需要自己管辖的必须在说明合理理由的情况下由上级管辖。说明合理理由意在通过程序设计避免上级越厨代疱，避免上级领导和监督权形同虚设。 2001年10月28日 通讯地址：浙江大学法律系(西溪校区) 邮编：310028 电话：013805729905 注解： 1.杨海坤：《论行政处罚应遵循的若干原则》，《政法学刊》1991年第3期。 2.应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第469页。 3.吴祖谋、葛文珠：《试述一事不再罚原则》，《法学评论》1993年第5期。 4.胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第130页。 5.《行政处罚法》颁布后，有的学者把“同一个违法行为”解释为行为人违反了法律、法规或者规章的一个规定的一次性行为(详见汪永清编著：《行政处罚法适用手册》，中国方正出版社1996年版，第110-111页)。其实，这种解释仍存在同样的疑虑。 6.何乃忠：《试论一事不再罚原则》，《现代法学》1993年第1期。 章新生、向群雄：《行政处罚中的“一事不再罚”原则初探》，《中南政法学院学报》1993年第2期。需指出的是，把行为理解为处罚对象，显然不妥。 7.朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第190页。 8.罗文燕：《行政处罚概论》，杭州大学出版社1997年版，第110页。 9.全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释文》，法律出版社1996年版，第67页。 10.参见叶必丰：《行政处罚概论》，武汉大学出版社1990年版，第40-52页;应松年主编：《行政行为说》，人民出版社1992年版，第472-475页;姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，载《中国法学》1992年第6期。 11.孙秋楠：《受行政处罚行为的构成要件》，载《中国法学》1992年第6期。 12.汪永清：《行政处罚》，中国政法大学出版社1994年版，第78页。 13.胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第131-135页。 14.杨解君：《秩序、权力与法律控制-行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第182页。 15.参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第6-9页。 16.这里的社会危害性表现为应受行政处罚行为对行政法所保护的法益的侵害，例如生命、身体、自由、财产、名誉、荣誉、风俗、秩序等。 17.相对人具有主观过错是否是应受行政处罚行为的构成要件之一，历来是学术界激烈争论的话题。笔者认为，非建立在过错基础上的制裁是不人道的制裁，所以，主观过错必须成为违法构成要件之一。当然，如果具体法没有明确要求行政主体在处罚时认定过错，那么，行政主体即享有推定过错的权力(即一旦确认某行为违法即可推定相对人存在过错)，除非相对人能举证证明其无过错。此种推定过错原理在台湾已为司法院大法官会议释字第275号解释首肯(陈新民：《公法学劄记》，1993年自版，第298-300页)。这对大陆不无借鉴意义。 18这里还有必要区别构成要件和构成事实。构成要件是相对人违法的类型，是框架，它本身是观念的、抽象的。构成事实是符合前述类型的具体而现实的事实。参阅[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第50-67页。 19.1993年7月19日地质矿产部发布。 20.请参阅江必新主编：《行政处罚及其司法审查实用大全》第二至五编相关部分，中国人民公安大学出版社1996年版;全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第67-69页。 21.姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第226页。 22.全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社1996年版，第88页。 23.金伟峰：《一事不再罚原则新探》，载《行政法学研究》1997年第4期。 24.参见洪家殷：《论“一事不二罚”原则在行政秩序罚上之适用》，载台湾《台大法学论丛》，第26卷第4期。 25.英美法系有“不受双重危险原则”与一事不再理原则含义相近。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第195-199页。 26.在法理上，有一种解决正义与安定冲突的规则可作借鉴：当制定法的正义性与安定性产生矛盾冲突时，我们应兼顾考虑，即使制定法的内容不正义，制定法仍然有效，为法的安定性考虑法官必然服从制定法。但若制定法与正义冲突至“不堪忍受程度”时，安定性必然让位于正义。详见邵曼璠：《论公法上之法安定性原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》(台湾三民书局1997年版)。 27.参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第304-307页。 28.吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1997年版;李春燕：《行政信赖保护原则研究》(浙江大学2000届行政法硕士研究生学位论文)。 29.参见江必新主编：《行政处罚及其司法审查实用大全》，中国人民公安大学出版社1996年版，第226页。 30.我国台湾由廖义男教授主持的《行政不法行为制裁规定之研究》(行政院经济建设委员会委托，国立台湾大学法律研究所执行之研究计划，1990年)中的《行政秩序罚法*案》也有类似设计。 31.需要强调的是，限于篇幅和研究计划，本文只讨论行政法领域内的一事能否再罚问题。实际上，行政处罚与刑事制裁、民事制裁及其他行政制裁也同样存在能否再罚的问题。 32.实际上，我国具体法律规定中存在不少并罚的规定，这类规定数量之多使本原则实际上成为例外，所以大陆学者在研究一事不再罚原则时无人提及此项蕴涵。 33.老太太在没有营业许可的情况下在马路中间卖未经检疫的猪肉。以符合一个违法构成要件为一事，老太太可能分别会受到卫生行政部门、工商行政部门、交通管理部门的处罚。对于这种情形，我国部分法律以合并处罚作为合理制裁的策略。比如1994年11月14日建设部发布的《风景名胜区管理处罚规定》第12条就规定：“对违反本规定，同时又违反国家有关森林、环境保护和文物保护等法规的，由风景名胜区管理机构会同有关部门，参照相关法规合并处罚。”这一规定在某种程度上承认了一个物理性行为同时构成多种符合构成要件违法的可能。 34.比如《中华人民共和国电力法》(1995年12月28日全国人大常委会第17次会议通过)第71条规定的“盗窃电能的，由电力管理部门责令停止违法行为，追缴电费并处应交电费5倍以下的罚款”与《治安管理处罚条例》第23条关于“偷窃少量公私财物尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留或警告，可以单处或并处200元以下罚款”的规定，就是特别法与普通法关系的适例。 35.对此，部分(广义的)法律和行政规则已有规定。比如林业部1994年8月1日林护通字[1994]109号“关于县级以上林业行政主管部门依法行使保护管理陆生野生动物行政处罚权有关问题的通知”规定，“对在集贸市场以外违法经营(指出售、收购、运输、携带)国家或地方重点保护的陆生野生动物或其产品的，县级以上林业行政主管部门和工商行政管理机关按照‘谁先立案由谁查处’的原则办理，不得对同一案件重复处罚”。 36.广义的管辖还包括行政主体与其他性质的国家机关间在受理案件方面的权限分工。根据主题，本文只对现行定义范围内的管辖冲突及其解决展开论述。 37.1992年2月1日农业部令第12号发布。自发布之日起施行。 38.这一条显然有违《行政处罚法》第20条关于行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖的原则。在《行政处罚法》正式生效后，该条应属无效。 39.1990年12月26日林业部发布。 40.1993年12月24日国家工商行政管理局发布。 |
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