| 问题 | 存量发行不存在法律障碍—对公司法第142条的理解 |
| 释义 | 在很多人看来，存量发行能否在下一步新股发行改革中如约而至，还是一个悬念。这是因为“存量发行存在法律障碍”的观点，可算是深入人心。 存量发行应不存在法律障碍 所谓“法律障碍”，即指公司法第142条的规定：“公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”如实行存量发行，则必须要修改公司法的上述规定，鉴于法律修改的程序慎重、过程漫长，因此，存量发行的这个法律障碍很难绕过。 事实上，近一年来，业界就法律规定对存量发行的约束一直深感困扰——将主要注意力集中在是否一定要修改法律，是否需要有权部门出台司法解释，是否可采取某种方式变通处理等方向上——但却基本忽略了142条规定本身尚有可挖掘之处。 其实，142条规定可以概括为一句话，即“老股在上市一年内不得转让”，其中，对“老股”和“一年内不得转让”这两个要件的理解基本清晰，并无可随意解释之处，但对“上市”这个限制期的起点规定，却值得研究一番。 众所周知，由于长期以来的实践中公开发行的股票均在交易所上市(或在经批准的其他交易场所转让)，所以各界容易将“发行”等同于“上市”，但“发行”和“上市”毕竟是两个相互关联而又各自独立的环节。从教科书的解释看，“已经公开发行股票的股份有限公司经证券交易所依法审核同意后，将其股票在交易所公开挂牌交易的法律行为”，叫作“上市”。实际操作中，“发行”与“上市”也确实是两个环节，其间往往间隔一段时间。 如果这个思路能够统一，那么是否可以理解：142条的规定仅限制了老股“上市”一年内不得转让，却没有对“上市”前的“发行”环节转让行为作出限制呢?或者说，老股在“发行”时进行转让，并不违法呢? 笔者认为，从法条规定看，完全可以得出这个结论。进而，也就使得“存量发行存在法律障碍”一说失去了依据。所以，下一步发行改革过程中引入存量发行机制，是完全可行的。 引入存量发行应注意的问题 近一年来，市场各方对于推出存量发行的讨论较为充分，支持观点较多，疑虑者也存在。概括起来，支持和怀疑的理由大致各有两类。 支持者一般认为，存量发行在一定程度上有助于缓解超募问题。这是因为受股份最低发行比例限制和市场估值影响，超募总体上是一个客观结果，引入存量发行后，发行的一部分股份为老股，所得资金并不进入上市公司，可以在一定程度上缓解超募问题 |
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