| 问题 | 论仲裁协议的效力 |
| 释义 | 一.仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方(或多方)当事人合意签订的、自愿将他们之间业已发生或将来可能发生的法律争议交付某仲裁机构解决的一种书面协议。从这个概念中，可以看出仲裁协议具有如下五个方面的法律特征： 1、仲裁协议是双方当事人一致的、真实的意思表示; 2、仲裁协议确定了双方当事人解决纠纷的仲裁途径; 3、仲裁协议的效力及于双方当事人和有关第三人(即法院、仲裁 机构和仲裁员); 4、仲裁协议的效力具有独立性; 5、仲裁协议具有严格的形式要求，即必须采用书面形式。仲裁协议的书面形式主要表现为包含于主合同中的仲裁条款和单独签订的仲裁协议书。 二.仲裁协议的效力 所谓仲裁协议的效力， 是指仲裁协议发生的法律效力，一般情况下，仲裁协议自成立时起生效。其作用是在双方当事人及第三人(仲 裁机构和仲裁员)之间产生特定权利义务关系，有效的仲裁协议既是仲裁机构受理案件的依据，也是法院强制执行仲裁裁决的依据。仲裁协议的效力具有独立性和排他性的特点，其独立性是指仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力注①;排他性是指仲裁协议的效力排除了当事人在法院进行诉讼的解决争议方式注②。 三.仲裁协议的内容 《中华人民共和国仲裁法》(简称《仲裁法》)规定，一项有效的仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示，仲裁事项和选定的仲裁委员会(仲裁机构)三项基本内容注③。在国际商事仲裁中，一项有效并具可执行性的仲裁协议还应当包括以下基本内容：仲裁地点、仲裁规则、仲裁庭的组成、仲裁适用的法律、仲裁时使用的语言和裁决的效力等。 四.仲裁协议的实质要件 一项仲裁协议应当具备的有效条件与仲裁协议所具备的基本内容是两个完全不同的概念.具备了基本内容，不一定就是有效的仲裁协议;不完全具备基本内容或只具备基本内容的一部分的仲裁协议也不一定就是一项无效的仲裁协议。那么仲裁协议有效成立应当具备哪些条件呢? 笔者认为，仲裁协议有效成立应当包括形式要件和实质要件。其形式要件是指仲裁协议必须采用书面形式;其实质要件是指仲裁协议有效成立的实质性条件，我们可以将仲裁协议效力的实质性条件概括为如下四项：当事人具有缔结仲裁协议的民事行为能力;当事人之间提交仲裁的意思表示真实、一致;仲裁协议的标的可仲裁性;仲裁协议的内容合法。 1. 当事人具有缔结仲裁协议的民事行为能力 当事人具有民事行为能力，是保证其签订的仲裁协议合法有效的前提。这里“当事人"可分为自然人和法人，其民事行为能力也各有规定。根据我国法律，自然人的民事行为能力是指，A然人能够独立实施民事行为享有民事权利并承担民事义务的地位或资格，这里“自然人”也就是指完全行为能力人。法人的民事行为能力是指，依法登记设立的组织，以自已的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。 2. 当事人之间提交仲裁的意思表示真实、一致 当事人之间将其有关争议提交仲裁解决，须有明确请求仲裁解决的意思表示，这是仲裁协议的基本要素。请求仲裁的意思表示须明确肯定，并符合当代仲裁制度一裁终审(局)，排除司法管辖权的特性。双方当事人必须都同意将其争议提交仲裁解决，而不是一方当事人的 意思。这是仲裁协议作为“协议”的一种基本要求。 在实践中，仲裁协议通常是体现于格式合同或商业单据中的仲裁条款。这些格式合同与商业单据通常是由一方当事人制定的，体现的是一方当事人的意志。对这类仲裁条款，要视情形而确定是否符合合意与真实。就格式合同而论，它通常是一方当事人提交给对方当事人 作为双方谈判商事合同的基础与草案文本，接受格式合同的一方可以对格式合同的有关条款作进一步的删除、修改、补充，双方当事人最终达成的正式合同是在变更格式合同的基础上订立的，体现了接受格式合同一方的意志，因而是双方当事人的真实意思表示。对于商业单 据，如提单、保险单、信用证等，其签发与接受在国际、国内的商事交易中已成为商事惯例，凡参与这类商事交易的当事人，特别是接受单据的当事人都接受，况且这些单据的签发与接受通常是以相关合同存在为前提，往往构成相关合同的组成部分，因此，只要这些单据的签发者没有采取法律禁止的胁迫手段迫使对方接受，接受方如果接受了这些单据，应当认定双方当事人对单据中的仲裁条款达成一致，合意真实。 3. 仲裁协议的标的具有可仲裁性 这里“标的"是指争议事项“可仲裁性"是指当事人提交具有一 裁终审效力的仲裁机构解决的争议事项是法律允许采取仲裁方式处理的事项。《中华人民共和国仲裁法》对可仲裁和不可仲裁的争议事项都作了规定。该法规定，平等主体的公民法人和其他组织之问发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，但下列纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(2)依法应由行政机关处理的行政纠纷。注④。此外，根据中国内地有关规定，劳动争议、农村土地承包争议等，虽然涉及到合同纠纷和财产权益纠纷，但不具有《中华人民共和国仲裁法》意义上的可仲裁性，而只具有行政法、劳动法等法律领域的可仲裁性。 4. 仲裁协议的内容合法 仲裁协议的内容合法，同样是有效仲裁协议所必须具备的基本要素。其内容合法，是指仲裁协议的各项约定，符合法律要求，不得违反强制性规定。例如：1996年中国《澳门仲裁法》规定，仲裁协议没有规定争议的标的、指定仲裁或指定仲裁员的方式、争议所涉及的法律关系的，仲裁协议无效;仲裁协议中约定一方当事人在指定仲裁员方面有任何特权时，视为无此约定。注⑤。 综上笔者认为，只有具备了形式要件和实质要件的仲裁协议，才是切实完整的、可行的仲裁协议。 五.仲裁协议的无效 仲裁协议的无效，是指当事人之间签订的仲裁协议不具有法律上的约束力。无效的仲裁协议对当事人、仲裁机构和法院都不具有约束力。根据((中华人民共和国仲裁法))的规定，下列仲裁协议无效：1，约定的条款超出法律规定的仲裁范围的;2，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;3，一方索取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的;4，对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充仲裁协议的。例如，曾有这样一个仲裁协议：“履行本合同如有纠纷，向未违约地仲裁机构申请仲裁。这个仲裁协议从字面上看，当事人的仲裁意思表示很清楚，也约定了仲裁地点，但实际上是一个无法执行的仲裁协议。因为法律上没有“未违约地”这个概念，它是指未违约一方住所地，还是指其他什么地方，不明确。即使认为“未违约地”是指双方当事人中未违约一方的住所地，那么在案件尚未审理前，仲裁机构又如何确定哪一方未违约?如果仲裁机构受理此案，就意味着仲裁机构未经审理就已认定提出申请的一方当事人是未违约的，这显然有违仲裁机构公正的原则。退一步讲，提出仲裁申请的一方认为他们未违约，应由其住所地的仲裁机构受理此案。如果仲裁机构受理后，对方当事人提出管辖异议，或案件审理结果是提出仲裁申请的一方违约或双方都有违约情况，那么仲裁庭如何继续审理此案?因此，有这样的仲裁协议等于没有，因为没有哪个仲裁机构可以受理此案，所以这是一份无效的仲裁协议书。 六.仲裁协议的失效 仲裁协议的失效是指仲裁协议因某种原因而失去拘束力。它与仲裁协议无效不同，后者是指商事仲裁协议缺乏拘束力。一般言之，失效的仲裁协议，在失效前是有效的，具有约束力，在失效后无拘束力;而无效的仲裁协议，无论其无效是整个仲裁协议无效还是某一部分无效，其无效部分白始无拘束力。仲裁协议失效的具体情形有： 1. 仲裁庭作出终局裁决 当事人依其达成的仲裁协议提起仲裁，仲裁庭对仲裁协议中所包含的所有争议作出最终裁决后，该仲裁协议就失去效力。(中华人民共和国仲裁法)规定：裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。这里的“裁决"应指终局裁决。 这里所涉及到的一个重要的问题，就是在有关的仲裁裁决被法院裁定撤消或不予执行的问题。我国((仲裁法))规定，裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉注⑥。 这里还涉及到另一个非常重要的问题，就是仲裁庭作出终局裁决后，对方当事人不履行裁决的时候，胜诉的当事人应持仲裁协议书和裁决书一起到法院申请执行。这时，仲裁协议书将是法院受理执行案件的一个重要依据，如果法院发现没有仲裁协议，将不予执行仲裁裁 决。所以说，仲裁裁决作出后、裁决确定的义务履行前，仲裁协议并不等于说马上就失效。 2. 仲裁期限届满 仲裁期限届满导致仲裁协议无效，为一些国家的仲裁立法和司法实践及仲裁实务所认同。这是法律对仲裁期限的限制，以防止仲裁庭久审不结。如2000年((中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则))规定：“仲裁庭应当在组庭之日起9个月内作出仲裁裁决书”注⑦。 3.主合同的权利义务全部实现 仲裁协议失效的最主要事由就是主合同全部义务已经履行完毕而没有产生任何争议。 4.当事人和解 当事人之间自己通过协商谈判，对主合同的有关争议达成了和解协议，并完全履行了和解协议所规定的义务，仲裁协议的效力也就当然丧失。 5.当事人废除仲裁协议 当事人双方协商一致，废除以前达成的仲裁协议，原商事仲裁协议的效力丧失。但是如果当事人双方只是约定解除或废除主合同，而没有明确废除主合同中的仲裁条款，按仲裁条款独立原则，主合同中的仲裁条款依然有效。 七.仲裁协议有效性的认定机构 1. 仲裁机构 《中华人民和国仲裁法》规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可请示仲裁委员会作出决定。”注⑧对中国内地规定由仲裁机构而不是仲裁庭来认定商事仲裁协议是否有效的问题，仲裁法学理论界已经提出质疑，认为这种规定事实上剥夺了仲裁庭的案件管辖权，使仲裁庭依附于仲裁委员会，从而使仲裁的独立性与公正性受到怀疑。注⑨在某些国家仲裁庭有权对一项仲裁协议是否有效予以认定。如1998年德国《民事诉讼法典》规定：“仲裁庭可以决定自己的管辖权并同时对仲裁协议的存在效力作出决定。，，溯黟笔者认为，我国也应赋予仲裁庭对仲裁协议的效力作出决定的权力，这样既可以提高仲裁效率、又可以增加仲裁员的责任感。 2. 法院 法院对仲裁协议的是否存在、效力和对其效力提出的异议享有管辖权，并借此确定仲裁机构或仲裁庭是否具有仲裁管辖权，得到了世界各国的承认。我国也采取法院享有最终决定权的原则如《中华人民 共各国仲裁法》第20条之规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 八.不完善仲裁协议的补救与处理 不完善仲裁协议，又称有缺陷的仲裁协议，是指具备法律规定的有效条件，但缺乏法律所要求的基本内容或执行上有一定问题或有困难的仲裁协议。对不完善的仲裁协议，应当针对不同情况分别处理。如果仲裁协议因为缺乏法律所要求的基本内容而导致该协议不可执行，可以允许当事人进行补救，达成补充协议，而后予以执行;如果达不成补充协议，该有关的争议就不可能通过仲裁方式来求得解决;如果仲裁协议的内容不完备、但是是可执行的，可通过仲裁机构或法院依法进行补救，完善其内容。 常见的不完善仲裁协议主要存在以下情形及其表述： (1)同时选择两个仲裁机构。如“合同争议应提交中国国际经济 贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”。 (2)既选择了仲裁机构又选择了法院。如“凡因本合同引起的一 切争议应提交大连仲裁委员会或有管辖权的人民法院解决”。 (3)选定的仲裁机构与其适用的仲裁规则不一致。如“合同争议 应提交上海仲裁委员会按国际商会仲裁院仲裁规则仲裁”; (4)选定仲裁机构但没有约定仲裁规则。如“因本合同所产生的 一切争议应提交国际商会国际仲裁院仲裁"; (5)选定的仲裁机构名称不准确。如“本合同之一切争议应交由 中国对外贸易仲裁委员会解决; (6)约定了仲裁地点与仲裁机构，但未明确规定仲裁机构的名称。 如“双方因执行本合同发生争议，任何一方均可向甲方所在地仲裁机 关申请仲裁; (7)其他方面有较完整的规定，但指定的具体仲裁机构不可能进 行仲裁。如“如果发生争议，以在巴黎的国际商会按国际商会仲裁规 则所作的仲裁裁决为准”。 对于第一种情形的仲裁协议，大多数国家和地区的商事仲裁立法 和司法实践都采取肯定态度，而在中国内地一般要求当事人达成补充 协议，否则就认定这种仲裁协议无效。笔者，赞同中国内地的做法， 因为仲裁机构是相互独立的，选择时应该严肃、明确、彻底，不宜留 有再次选择的余地。 对于第二种情形的仲裁协议，笔者认为法院具有优先受理权。一 般情况下选择“仲裁”就应该排除“法院”，但是此协议却没有排除“法院”，使仲裁的排他性特点表现得不明显。对于这种情形也不应一律认定无效，应视具体情况而定。如果一方当事人选择了法院诉讼，则法院可以受理，仲裁协议就失去了仲裁效力;如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得案件的管辖权，从而使仲裁协议有效。 对于第三种情形的仲裁协议，在一些国家和地区是不允许的。中 国内地绝大多数的地方仲裁委员会也不允许当事人选择其他的仲裁规则。但是2000年的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》允许当事人约定按其他仲裁规则进行仲裁，只是附加了一条件，即需经中国国际经济贸易仲裁委员会的同意注(11)。笔者认为，中国内地不同的规定，是比较符合中国国情的。因为各地仲裁机构的发展水平不一致，如果不具备适用国外仲裁机构的仲裁规则的能力，就不能干篇一律地适用，否则就会影响仲裁裁决的效率。 对于第四种情形的仲裁协议，一般都认为是有效的可执行的。通 行作法是，如果当事人选择了特定的仲裁机构仲裁，视为当事人选择 了该仲裁机构的仲裁规则。如2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的均视为同意按本仲裁规则进行仲裁”。 对于第五种情形的仲裁协议，如果仲裁机构与仲裁地紧密地联系 在一起，或能够进行同一认定，则该仲裁协议应该是可执行的，若一 方当事人对仲裁协议的效力提出异议，该异议不应当成立。 例如，当事人在仲裁协议中约定，“因本合同所发生的一切争方交由上海市仲裁委员会在上海仲裁解决”，那么上海仲裁委员会就有管辖权。其根据是，按《中华人民共和国仲裁法》和国务院的有关规定，中国内地地方仲裁机构不按行政区设立，目前总机构设在上海的惟一常设仲裁机构是“上海仲裁委员会”，虽然多写了一个“市”字，但也不会产生歧义。再例如，当事人在协议中约定，“由中国对外经济贸易仲裁委员会仲裁”。那么中国国际经济贸易仲裁委员会对该有关当事人之间的争议享有管辖权，因为中国国际经济贸易仲裁委员会的前身就是中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会、中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会。需要注意的是，必须将这种情形的仲裁协议与约定的仲裁机构根本不存在的仲裁协议区别开来。按中国内地的立法和司法实践，后者是无效的仲裁协议、而非不完善的仲裁协议。 对于第六种情形的仲裁协议，只要仲裁机构是明确的，应该认定 为有效。中国内地的司法实践也承认这类仲裁协议的效力。例如，在 石家庄东方城市广场有限公司与中国香港拓能有限公司一案中，最高 人民法院在给河北省高级人民法院的复函中认为，虽然合同未写明仲 裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为“甲方所在地的仲裁机关”，但鉴于在甲方当地只有一个仲裁委员会，即石家庄仲裁委员会，故该约定是明确的，该仲裁条款合法有效。注(12) 对于第七种情形的仲裁协议，应当视案件具体情况而定。虽然当 事人指定仲裁机构有错误，或未明确指定具体的仲裁机构，或所指定 的仲裁机构不可能进行仲裁，但如果能够从当事人在仲裁协议中的其 他规定或有关语言文字和其他情形中能合理地表明当事人在订立仲裁协议时的真实意图包含了某个仲裁机构，或能合理地推定进行仲裁的机构，则该仲裁协议有效。本情形中的例子，能合理地推断出进行仲裁的机构是国际商会的国际仲裁院，而不是国际商会。 笔者认为，为了避免不必要的麻烦，当事人签订仲裁协议时，应 当对仲裁知识有所了解，做到内容全面、完整。尽量不要签订模棱两 可、似是而非的仲裁协议。既然签订主合同时，已经考虑到可能出现 争议，选择了争议解决方式，那么就应该认真签订仲裁协议、防止出 现不完善的情形、避免浪费时间和财物。 九. 结束语 总之，合法有效的仲裁协议是当事人正确、及时处理争议的根本 保证，我们应该在实践中把握仲裁协议的有效性，从而最大程度地维 护当事人的合法权益，充分发挥通过仲裁方式解决争议的优越性，实 现仲裁为社会主义市场经济建设服务的功能。 注释： ①《中华人民共和国仲裁法》第19条 ②《中华人民共和圈民事拆讼法》第111条第2项 ③《中华人民共和困仲裁法》第16条第3款 ④《中华人民共和圜仲裁法》第2、3条， ⑤ 1996年中圈((澳门仲裁法))即第29/96号法令第7条第1、2、4、5款 ⑥《中华人民共和圜仲裁法》第9条第2款 ⑦《中围困际经济贸易仲裁委员会仲裁舰则》第52条 ⑧《中华人民共和圜仲裁法》第20条第1款 ⑨ 参见高’：。鞲著：《中国海事仲裁的理论与实践》，中圜人民大学挂{版社1998年版，笫102页 ⑩ 1998年德困民事诉讼法典第1040条第l款 (11)参见2000年《中圈隧际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条 (12)1998年7月6 日最高人民法院经(1998)287号 参考书目： 1.《中国司法制度》 2.《商事仲裁法学》谢石松主编，高等教育出版社，2003年版。 3.《论规范仲裁协议的重要性》作者：李音载于2004年6月(中国仲裁网) |
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