| 问题 | 地方性法规的立法权限 |
| 释义 | 黑龙江省人民政府法制办公室 张 播 十届全国人大常委会第四次会议审议通过的《行政许可法》，对行政许可的设定权限作出了明确具体的规定。这部法律的出台，对地方立法的影响是巨大而深远的。一方面，地方立法机关在今后的立法工作中，必须遵循该法关于行政许可设定方面的规定;另一方面，地方立法机关必须对已往制定的地方性法规和规章中不符合行政许可法规定的条文进行清理。要做好这两个方面的工作，必须准确理解和把握行政许可法对地方立法机关的立法权限作了哪些具体的规定。本文拟结合《行政许可法》的有关规定，就地方性法规在行政许可方面的立法权限谈点自己的看法。 一、地方性法规在行政许可方面可以规定的内容 (一)在行政许可的设定方面 1、尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以在行政许可法规定可以设定行政许可事项的范围内设定行政许可。 2、已经制定法律、行政法规的，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项的规范内，对该行政许可作出具体规定。 (二)在设定行政许可的事项方面 地方性法规可以对以下四个方面的事项设定行政许可： 1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项; 2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项; 3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质但不需要国家统一确定的事项; 4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。 (三)在行政许可的实施机关方面 1、可以授权具有管理公共事务职能的组织，在法定的授权范围内，以自己的名义实施行政许可。 2、可以规定行政机关在其法定职权范围内，委托其他行政机关实施行政许可。 (四)在行政许可的实施程序方面 地方性法规设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。 地方性法规在设定行政许可的实施程序时，可以根据实际情况在以下四个方面作出与上位法的一般规定不一致的规定： 1、可以对行政机关作出行政许可决定的期限作出与上位法的一般规定不一致的特殊规定。《行政许可法》第四十二条规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”。 2、可以对下级行政机关审查行政许可申请的期限作出与上位法的一般规定不一致的特殊规定。《行政许可法》第四十三条规定，“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日漫谈内审查完毕。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”。 3、可以规定哪些实施行政许可的事项应当举行听证。《行政许可法》第四十六条规定，“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。 4、可以对被许可人向行政机关提出延续依法取得的行政许可有效期申请的期限作出与上位法一般规定不一致的特殊规定。《行政许可法》第五十条规定，“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定”。 (五)在行政许可的转让方面 地方性法规可以对行政许可转让的条件和程序作出规定。《行政许可法》第九条规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。” 二、地方性法规在行政许可方面不可以规定的内容 (一)在行政需和的设定方面 1、已经制定法律、行政法规的事项，地方性法规不得设定新的行政许可。《行政许可法》第十五条规定，“本法地十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。”从反面来理解，已经制定了法律、行政法规的事项，地方性法规就不可以设定行政许可。法律、行政法规没有设定行政许可，应当理解为不需要用设定行政许可的方式管理。 2、地方性法规在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，可以对行政许可条件作出具体规定，但不得增设违反上位法的其他条件。 (二)在设定行政许可的事项方面 1、地方性法规对可以设定行政许可的四个方面事项之外的事项，不得设定行政许可。 2、在四个可以设定正许可的事项范围内，不得设定以下三个方面行政许可：一是不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可;二是不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。三是设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 3、在“可以设定行政许可”的事项中，通过以下四种方式能够规范的事项，可以不设立行政许可：一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的;二是市场竞争机制能够有效调节的;三是行业组织或者中介机构能够自律管理的;四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 (三)在行政许可的实施机关方面 地方性法规不可以在未经国务院批准的情况下直接规定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。 (四)在行政许可的实施程序方面 除行政机关作出行政许可决定的期限、下级行政机关审查行政许可的期限、举行听证的事项、提出延续行政许可有效期申请的期限这四类事项外，在有关行政许可实施程序的其他方面，均无权作出与上位法不相一致的规定。 (五)在实施行政许可和对行政许可事项进行检查的费用方面，地方性法规不可以作出对实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查收费的规定。《行政许可法》第五十八条规定，“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的除外”。从这一规定来看，对有关行政许可事项的收费一般是不允许的，如果需要收费，只能由法律、行政法规作出特别规定，地方性法规无权作出规定。 三、几个需要探讨的相关问题 (一)省会市和较大市的人大是否有权设定行政许可?这是一个理论界和实践中争议较大的问题。争议的根源在于对地方组织法第七条第二款的规定的认识不同。该款规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下可以制定地方性法规、报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。这就引出了一个问题：省会市和较大市的人大是否可以制定地方性法规。持肯定意见的同志认为，该款明确规定，只要不与上位法相抵触，省会市和较大市的人大是可以制定地方性法规的，只是在程序上需要经省级人大常委会批准后实施。持否定意见的同志认为，省会市和较大市的人大没有地方性法规的制定权，只有提案权，因为地方组织法明确规定，省会市和较大市制定地方性法规需经省级人大常委会批准，不批准就不生效。而经省级人大常委会批准以后，该地方性法规就成为省级人大常委会制定的地方性法规，只是实施范围只限于该省会市或较大市的行政管辖区域而已。以上两种观点针锋相对，孰是孰非?笔者赞同持否定意见者。理由是我国宪法中没有规定省会市和较大市可以制定地方性法规，如果将地方组织法第七条第二款的规定理解为省会市和较大市可以制定地方性法规，则地方组织法就违反了宪法。由此，可以断定，省会市和较大市是不能制定地方性法规的。因此，我们可以肯定地认为，省会市和较大市只能做设定行政许可的提议，而无权设定行政许可。 (二)自治条例和单行条例是否可以设定行政许可?根据我国宪法第116条的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。而自治区人民代表大会在自治条例和单行条例之外还可以制定地方性法规。因此，就自治区而言，地方性法规与自治条例和单行条例是两种不同的法律表现形式。而行政许可法只规定，地方性法规可以设定行政许可，没有提及自治条例和单行条例。据此，我们可以认为，自治区制定的自治条例和单行条例以及省、直辖市人大常委会批准的单行条例是不能设定行政许可的。 (三)在地方性法规可以设定行政许可的事项中，如果存在行政许可法第十三条所列的四种情况的，地方性法规是“可以不”设定行政许可，还是“不可以”设定行政许可?从行政许可法第十三条的规定来看，应当是“可以不”设行政许可。也就是说，原则上不设，但如果认为确有必要，也可以设。但从行政许可法的立法宗旨和第二十条的规定来看，却应当是“不可以”设。行政许可法的立法宗旨，总体上看是规范和限制行政许可在行政管理中的使用。这从行政许可设定权的上收中可以看的非常清楚。因为过多的行政许可，对社会和经济的发展统得过死，不利于充分发挥市场机制对资源配置的基础性作用。因而行政许可法对行政许可手段的使用，采取了一种能不用就不用的态度。同时，第十三条的规定与第二十条的规定也不尽一致，甚至有些抵触。因为第二十条规定，行政许可的设定机关对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。在这一条中，“应当”是必须的意思，也就是说，只要存在第十三条所列方式能解决的，对已设定的行政许可就必须予以修改或废止。这与第十三条所规定的“可以设也可以不设”是矛盾的。我认为，对这一条应做“不可以设”的解释，这样，更有利于体现行政许可法的立法宗旨。 (四)如何解读行政许可法第十五条第一款?行政许可法第十五条第一款规定：本法第十二条所列事项尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。围绕这一规定，对地方性法规的行政许可设定权出现了两种不同的理解： 一种理解认为，只要国家就某个领域已经制定法律、行政法规，地方性法规就不得再在该领域内增设行政许可。例如：就宗教活动场所管理这个领域(事项)而言，国务院已制定行政法规《宗教活动场所管理办法》，在该办法中设定了四个宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。那么，有关宗教活动场所管理的地方性法规就不能在上述四项许可事项之外增设许可。地方性法规如果对以上四个行政许可事项予以重申和具体化之外，还另外增设了许可项目，持该论点者即认为该地方性法规的增设许可与上位法相抵触。 另一种理解则主张，行政许可法第十五条第一款所谓的“尚未制定法律、行政法规的”仅就某个具体事项而言。在这样一种理解下，上例就要作如下的重新解读：尽管就宗教活动场所管理这一整体领域国务院已制定行政法规，但具体到其中某个事项，比如说举行宗教培训班，国务院的行政法规并未予以规范。因此，“举办宗教培训班”属于“尚未制定法律、行政法规”的事项 ，地方性法规自然有权就此设定行政许可。 上述两种观点反映了对行政许可法第十五条第一款的不同认识。前者严格限制地方性法规的设定权，后者则主张宽泛，给地方性法规更大的设定权限。主张后者的主要理由是：现行的法律行政法规有相当一部分严重落后于现实，在这些领域出现了许多新的情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目;我国的国家立法往往是粗线条的，设置禁止条款但没有明确禁止的解除――即许可的设定;另外，国家立法者并非全知全能，对一些具体事项的考虑可能会有所纰漏，地方性法规对此不能熟视无睹，等等。但是，从行政许可法的立法精神和发展市场经济的需要来看，笔者更赞同前者的观点。纵观行政许可法整个条文，对地方立法中的行政许可设定是采取了严格的限制主义思想。按照行政许可法的立法思路，今后的行政许可设定权主要集中在中央机关，地方立法的设定只起一个拾遗补缺的作用。如果按第二点观点来理解地方性法规的行政许可设定权，就违背了行政许可法的立法精神。另外，如前所述，市场经济总体上看是自由经济，要充分发挥市场主体的积极性和自主性。在市场经济条件下，没有行政许可固然不行，但过多的行政许可，也不利于市场经济的发展。因为行政许可的高度控制性与市场经济所需要的自主性、自由性是不相吻合的，这也是为什么行政许可法严格控制行政许可设定权的主要原因。如果第二点观点成立，那么，行政许可法有关行政许可设定权的规定就成了一纸空文，因为它把“尚未制定法律、行政法规的”完全具体化了，这样，就为地方性法规任意设定行政许可奠定的基础。这是与行政许可法的立法精神完全背道而驰的。我认为，行政许可法第十二条及第十五条所说的“事项”，决不是仅仅指具体的行政许可“事项”，而是指一个行政管理的“领域”。在这个领域内，包含着许多管理“事项”，立法机关可以对其中的一个或几个具体的“事项设定许可。如果按行政许可事项来理解，地方性法规的设定就没有限制了。例如，国家对野生药材的经营权设定了许可，其他方面没有设定许可，按第二种理解，在此之外，地方性法规完全可以设定无数的行政许可，如野生药材的采集许可、收购许可、运输许可，等等，这样，行政许可法的设定权规定，岂不是徒具虚名了吗?因此，第二种理解是不科学的，是有害的，实践中是不可取的。 摘自黑龙江省人民政府法制办公室主办的<<政府法制工作>>2005年第二期 |
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