| 问题 | 形成权理论初探 |
| 释义 | 在民法上，诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等等有一共同法律特征，即权利人可依单方面的意思表示使法律关系发生变动，这些权利总括起来，理论上称之为形成权。由于形成权本身具有独特的功能，所以在复杂的民事权利体系中，形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的地位，因而有必要在理论上进行深入的探讨。 一、 形成权概念的提出及其理论依据 (一)形成权概念的提出 形成权这一概念，是德国法学家抽象思维的产物。在这之前，民法理论通常按权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。直到十九世纪末二十世纪初，德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中，发现有一些诉讼形式，诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等，当事人就其法律关系虽不可自由处分，却可自由向法院提出请求，由法院判决后生效。此种诉讼形式，在实体法上的依据何在?对此，法学家用既存的权利体系中的权利很难有一个合理的解释——此为何种权利?因为它既非请求权，也非支配权，更非抗辩权，而在诉讼法上却有因其而产生的诉权，并能由此而发生法律效力。基于对此现象的发现，德国法学家开始从实体法上寻找理论依据。安那克鲁斯(Enneccerus)首先在关于法律行为的著作中讨论到所谓"取得的权能"，并尝试探究此项难以纳入权利体系中的"权能"的发生及本质。其后，奇特尔曼(Zitelmann)在其关于国际私法的著作中，以贯彻新认识所能具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了法律上"能为之权利"——即“权能”的概念。直到1903年，德国学者泽克尔(Seckel) 以创造性的文字，简要地将其称之为"形成权【1】"。至此，形成权这一概念专门用来指称那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家汉斯多勒(Hans Dőlle)誉为法学上的发现,并将其与拉班德(Laband)关于代理权授予及其基础关系(突破代理权与委任一体的传统看法)的发现、耶林(Jhering)关于契约上过失的发现、基普(Kipp)关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼(Savigny)关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论 [2]。 形成权发展至今，学说上一致认为，它是指依一方之意思表示而生法律效果之权利，换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利【3】。该项权利以法律关系为客体、以单方法律行为为行使途径并无需相对人的同意即可产生变动法律关系的后果，因而又被学者称之为变动权或能权。形成权在大陆法系各国民法典中分布较广，如在总则中有法定代理人的追认权、对法律行为的撤销权等，在债法上有选择权、代位权、抵销权、解除权等，在身份法上有离婚权、终止收养关系权、婚生子女的认领权或否认权等等。我国的现行民事法律中也规定了大量的形成权，如《民法通则》第59条规定了民事行为的变更或撤销权等，《合同法》规定了效力待定合同的追认权(第47、48、51条)、合同撤销权(第54条)、债权人的撤销权(第74条)、合同解除权(第94条)、法定抵销权(第99条)、违约金增减权(第114条第2款)、行纪人的选择权(第403条第2款)和介入权(第403条第1款)、承租人的优先购买权(的230条)等等。 (二)形成权的理论依据 民法作为私法的主要组成部分，其理论、原则的确立及其各项制度的设计有两个前提，第一个前提，是将整个社会生活领域分为政治国家的生活领域和市民社会的生活领域，前者以国家利益、社会公共利益为中心，贯彻国家意志，形成公法，后者以特殊的个体利益为中心，体现个体意志、尊重个人自由，形成私法;第二个前提，是将市民社会中的成员设想为自己利益的最佳判断者，他们有能力自己处理好自己的事务，能够认识自己行为的后果、预先安排各种风险。基于这两个前提，作为市民社会共同生活的规则——民法总是以贯彻意思自治为己任。所谓意思自治，其基本含义是：私法主体有权依照自己的意思自主实施民事行为，他人不得非法干预，只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者身份出面予以裁决;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;私法主体在不违反强行性法的前提下，自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法【4】。一句话，意思自治就是给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。但是，贯彻意思自治，使民事活动完全操之于当事人，任由当事人作出决定，不免引起混乱，损害他人或社会利益。所以，"一方面私法不能不自治，另一方面私法自治确有堪虑之处;为寻求其间之平衡，遂为私法自治设置门槛，此门槛即法律行为也。【5】"可见，为使私法自治不至于脱离轨道，民法乃设计出法律行为予以规范，即民事法律关系之变动，如由当事人自行安排者，必须通过法律行为并且要符合法律行为的成立或生效要件方可。这样一来，私法虽然自治，但因受制于法律行为之设计，依旧必须在相对确定之轨道上运作。所以，法律行为制度是贯彻私法自治的途径。 民法赋予特定的民事主体以形成权，其目的就在于由当事人自己决定法律关系是否要发生变动，如果要变动，可以按照自己的意愿、以单方面的意思表示即可产生变动的效果，相对方只能被迫接受该变动的后果，而无需他的同意或介入某种行为。以合同解除权为例，如果一方当事人违约达到了法律规定的解除条件或双方约定的解除条件时，另一方当事人为了维护自己的利益，可以单方面决定消灭这种合同关系，其消灭的途径便是直接向对方发出解除合同的通知，该通知一经到达就立即发生解除的后果。可见形成权的行使行为是一种单方法律行为，既为法律行为，该权利的法理基础当属意思自治无疑。 二、形成权在民事权利体系中的地位 学说上对权利的不同分类，导致形成权在学者们构建的权利体系中的地位也有所不同。 1、多数学者普遍认为，权利依其作用可分为请求权、支配权、形成权和抗辩权四种，在这一权利体系中，形成权的地位较高，处于“一级权利”的位置，但这种划分方法受到学者的质疑，似有逻辑上不周延之嫌。 2、德国学者拉伦茨教授在“权利的类型”中将形成权与各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权(即社员权)、物权取得权、归属权和期待权、权利上的权利(即用益权、权利质权等)、反对权(即抗辩权)等相并列【6】，但这种划分同样缺乏科学的标准。 3、梅仲协先生基于法律所赋予权利人之权力的强弱，把权利分为支配权和形成权。认为在支配权，权利人得以其法律所赋予之权力，支配他人或财产。所谓支配他人，即权利人对于他人得请求其为一定之作为或不作为，依此又可分为绝对权(如物权、人格权、亲权等属之)和相对权(如债权、社员权等属之)两种;而在形成权，权利人得利用其法律所赋予之权力，以单独行为，使权利发生变动(即权利之发生、变更及消灭)。其与支配权之区别，在于形成权之意思表示，无须他人之协助，依法可发生一定之效力，而支配权之行使，必须有赖他人之行为始克奏效也【7】。可见，在梅仲协先生构建的权利体系中，形成权与支配权处于相同的地位，在民事权利体系中占据“半壁江山”的位置。但是，梅先生关于支配权的观点，笔者难以接受。 4、郑玉波先生根据权利的作用为标准，将权利分为支配权、请求权和变动权三种。他认为，支配权(亦称管领权)者，权利人得直接支配其标的物，而具有排他性格之权利也。此种权利有两种作用，在积极方面，可以直接支配标的物，而不需他人行为之介入;在消极方面，可禁止他人妨碍其支配，同时并具有排他性。请求权者，乃要求他人为特定行为(作为，不作为)之权利。请求权的产生原则上有两种，即债权上之请求权系于债权成立时，当然随之发生，其余之请求权，则在其基础权利受侵害时，始告发生。至于变动权，则是依自己之行为，使法律关系发生变动之权利，具体分为两种：一是形成权，即依自己之行为，使自己与他人共同之法律关系发生变动之权利。形成权有广狭二义，广义之形成权包括抗辩权，狭义之形成权则将抗辩权除外，一般所称之形成权，多指狭义。二是可能权，即依自己之行为，可使他人法律关系发生变动之权利，如代理权、承认权等【8】。 大陆学者梁慧星先生的观点与郑玉波先生的上述看法基本相同，只是梁先生以“法律上之力”的性质为划分标准将权利分为支配权、请求权和变动权，他们分别对应于“支配力”、“请求力”、“变动力”三种法律上之力。其中，变动权又分为形成权、抗辩权和可能权三种，其理由是这些权利都是权利人依自己的行为便可使法律关系发生变动的权利。梁先生也认为，形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权、追认权等。形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。可能权则是权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，如代位权、代理权、法人代表人之事务执行权等【9】。至于抗辩权，为何能够变动法律关系而成为变动权，未加说明。 以上诸说，各自从不同的划分标准构筑了民事权利体系，从而使形成权在这一体系中所处的地位也各不相同，对此，笔者主要对郑、梁二先生的观点谈以下几点看法： 第一，梁慧星先生的分类方法较为可取，因为权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“意思的力”或“法律的力”，是一个确定的、对这个人来说合适的权力关系【10】，既然权利是一种“法律上之力”，因而从法律上之力的性质入手，构建权利体系、划分权利的类型，更能反映权利的本质; 第二，郑、梁二先生将形成权置于变动权之下，成为次级权利，符合形成权的属性，因为：1、形成权多在法律关系中附带地存在，因其行使，然后才导致权利的发生、变更或消灭的效果，所以它只是一种权利变动之权;2、形成权以一方之意思表示即生法律效果，并不须有相对的义务人存在，任何人亦不可得而侵害之，同时也不能离开其所附属的法律关系而单独转让【11】，虽为权利，但并无现实利益，很难与支配权、请求权相提并论;3、形成权的行使与实现并无实质上的生活利益，只表现为权利得丧变更的可能性，所以它只是权利变动的手段，是法技术的产物，具有附随性。所以，笔者认为，在民事权利体系中，形成权是一般权利变动的手段，是变动权的一种，居于“次级权利”的地位。 第三，郑、梁二先生在变动权中，将权利人依自己的行为而使他人与他人间的法律关系发生变动的权利，称之为可能权;而将权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，称之为形成权。笔者认为，这种划分欠妥当，原因在于：1、形成权的核心要素是权利人以单方面的意思表示即可使法律关系发生变动，至于所变动的是自己与他人之间的法律关系，也还是他人与他人之间的法律关系并不重要;2、如果以所变动的法律关系是否属于自己与他人之间的法律关系作为划分形成权与可能权的标准，那么在逻辑上是不周延的，因为有些权利行使的结果不仅会导致他人与他人之间的法律关系发生变动，而且同时也会使自己与他人之间的法律关系发生变动。比如，债权人的代位权，按照我国《合同法》和最高院的司法解释，债权人行使代位权的结果，不仅会导致债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭，而且也会使债权人与债务人之间的债权债务关系消灭，似此权利它应该属于可能权还是形成权?3、梁先生将代理权、法人代表人的事务执行权也视为可能权，并归入变动权中，笔者认为：⑴代理权不符合变动权的特征，不具备权利人通过单方面的意思表示即可使法律关系变动的要素。因为代理权只是代理人获得的以被代理人的名义与相对人实施法律行为的资格，代理人以被代理人的名义向相对人为意思表示并不能直接使被代理人与相对人之间建立法律关系，它还有待于相对人的意思表示。⑵法定代表人的事务执行权也不是可能权。因为法定代表人是法人机关的组成部分，法定代表人的行为就是法人自身的行为，所以法定代表人行使事务执行权，并不是在他人与他人之间变动法律关系，而是在自己与他人之间变动法律关系，如果说该项权利是一种变动权的话，那也只能是一项形成权。基于上述考虑，笔者认为变动他人与他人之间法律关系的权利也是形成权，没有必要将其分立出来称之为可能权。 第四，在讨论形成权的地位时，还必须解决抗辩权与形成权的关系。郑玉波先生将抗辩权包含于广义的形成权中，而梁慧星先生将抗辩权与形成权并列，二者的区别在于前者将抗辩权置于形成权的次级权利地位，后者则将抗辩权置于与形成权相同的地位。还有一种观点认为，抗辩权有延缓抗辩权与消灭抗辩权之分，因此应区分抗辩权的类型分别对待，即消灭抗辩权(如时效完成抗辩权)的行使，导致被对抗的权利消灭，因此可以称为形成权;而延缓抗辩权(如同时履行抗辩权)的行使只是暂时阻止对方权利的实现，并不能导致被对抗的权利的消灭，所以它与形成权有严格区别，不属于形成权。笔者认为，无论是消灭抗辩权还是延缓抗辩权，都是对抗他人请求权的权利，其行使的结果对法律关系的影响是远远弱于形成权的，即消灭抗辩权的行使只是使被对抗的权利丧失了请求力，并未导致其权利的绝对消灭，比如时效完成抗辩权的行使只是导致对方的债权丧失了强制执行力，而债权本身并未消灭。至于延缓抗辩权的行使，对法律关系的影响更是轻微，如同时履行抗辩权的行使，只是导致对方请求权的实现暂时受到阻碍，此时的法律关系只是处于暂时的停滞状态，待抗辩权的行使条件消失后，该法律关系又回复到了原来的状态。所以，虽然抗辩权的行使会对法律关系产生一些影响，但远没有形成权的力量强，形成权是直接导致法律关系的产生、变更和消灭的后果;加之，抗辩权的行使永远都是被动的、消极的、防御性的，因此该类权利无法被纳入形成权之中，如果说形成权是一项积极变动权的话，那么抗辩权则是一种消极变动权。 至此，形成权在民事权利体系中的地位也就清晰了，形成权作为既可变动自己与他人之间的法律关系、又可变动他人与他人之间的法律关系的权利，与抗辩权并列同属于变动权，而变动权则与请求权、支配权并列，分别对应于权利的变动力、请求力和支配力，从而形成完整的民事权利体系。 三、形成权的特征与类型 (一)形成权的特征 1、形成权的客体为民事法律关系。权利所指向的对象即为权利的客体，不同性质和类型的权利，其客体也各不相同。从权利的性质上看，物权的客体为物，债权的客体为行为，人身权的客体为人身利益，知识产权的客体为智力成果。从权利的作用上看，支配权的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益等，请求权的客体为人的行为，抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体则为民事法律关系。因为形成权作用的结果是使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，所以形成权的客体既不是物或行为，也不是人身利益或智力成果，只能是法律关系自身，这也正是形成权区别于其他权利的标志。 2、形成权的实现无须介入相对人的行为。 在请求权法律关系中，一方当事人享有权利，相对人总是负有某种义务，权利的实现是建立在义务人履行义务的基础上的，即必须介入相对人的行为方可实现其权利。但是，在形成权的法律关系中，相对人不负任何义务，即形成权的实现无须相对人行为的介入，只要权利人将变动法律关系的意思表达于对方，按照法律的规定即可自动产生相应的效果，既不需要相对人的行为或不行为，也不需要相对人对该意思表示同意或不同意。 3、形成权无被侵害的可能。在现代民法中，凡是权利，无论是绝对权还是相对权，虽然其权利内容不一，但均有不被侵害之对世效力，任何人都负有不得侵害的消极义务，此项对世效力，已成为权利的共同属性。但是，形成权却例外，没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象。【12】这是因为，形成权在未行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。那么形成权在行使过程中有无被侵害的可能?由于形成权的行使行为是一种单方法律行为，权利人只要将其效果意思送达于对方就可立即产生法律后果，无须他人行为的介入，因而也无侵害的可能。 4、形成权不可单独让与他人。形成权的作用在于确定当事人之间的法律关系，其本身并无直接的利益可言，权利人要实现自己的利益，首先需要行使形成权以确定法律关系，在已确定的法律关系之上产生了请求权，然后再行使这一请求权来实现权利人的利益。由此可见，形成权仅具有中间性、手段性的权能，而非终局性、目的性的权利。形成权的这一特征决定了它只能依附于某一基本权利的法律关系之上，而不能单独存在。换言之，形成权不能与基本权利的法律关系相分离而单独发挥作用，离开了基础法律关系，形成权的存在也就失去了意义。既如此，形成权就具有不可单独让与性，若要让与，则必须与其基本权利一起让与方可。 (二)形成权的类型 在民法中，形成权的种类很多，依不同的划分标准，可区分为不同的类型。 1、依形成权行使的方式为标准，可划分为单纯形成权与形成诉权。形成权的行使虽然只须依单方面的意思表示即可，但有些形成权直接向相对人为意思表示便能使法律关系发生变动，而有些形成权不能向相对人为意思表示，需要向法院或仲裁机关提出请求，由法院作出形成判决方可。前者称之为单纯形成权，如合同解除权、抵销权等，后者则称之为形成诉权，如债权人的撤销权、违约金的增减请求权(合同法第114条第2款)。形成诉权之所以须经诉讼方式为之，是因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。【13】但此种划分也不是绝对的，行使单纯形成权，如果相对人提出异议时，权利人只有向法院提起形成之诉，此时便转化为形成诉权了。 2、依形成权的内容为标准，可划分为财产性形成权与人身性形成权。财产性形成权又可分为债权性形成权与物权性形成权两种。债权性形成权是指形成权行使的效果，只变动债权关系者，如合同解除权。物权性形成权是指形成权行使的效果，只是变动物权关系者，如共有物的分割请求权。至于身份性形成权，主要表现在亲属法上，其行使的效果是导致当事人之间的身份关系发生变动。如离婚权、非婚生子女认领权、收养终止权等等。 3、依形成权行使的法律效果为标准，可分为产生法律关系的形成权、变更法律关系的形成权和消灭法律关系的形成权。产生法律关系的形成权又叫积极形成权，如法定代理人对限制行为能力人所定合同的追认权(合同法第47条)、本人对无权代理人所定合同的追认权(合同法第48条)、承租人的优先购买权(合同法第230条)等。变更法律关系的形成权，如选择之债的选择权、违约金增减请求权、情势变更请求权等。消灭法律关系的形成权，又叫消极形成权，如合同解除权、撤销权等，此种形成权是最为典型的形成权。 4、依形成权的产生为标准，可分为约定形成权与法定形成权。约定形成权可因当事人的事先约定而产生，如合同解除权。但是，民法上的大多数形成权属于法律的直接规定，如追认权、撤销权、优先购买权等，尤其是人身性形成权，因其涉及到当事人的身份关系，不允许当事人任意约定，如非婚生子女的认领权等。 5、依形成权效力所及的主体为标准，可分为变动自己与他人之间法律关系的形成权与变动他人与他人之间法律关系的形成权。权利人以自己单方面的意思表示，既可变动自己与他人之间的法律关系，也可变动他人与他人之间的法律关系。前者如合同解除权、抵销权等，后者如法定代理人的追认权、债权人的撤消权、权利人对无处分权人所定合同的追认权等等。但是，这种划分也不是绝对的，有时候形成权的行使既可以变动自己与他人之间的法律关系，又可以变动他人与他人之间的法律关系。比如《合同法》第403条规定的委托人的介入权和第三人的选择权，当委托人行使了介入权或第三人行使了选择权后，既使委托人与第三人之间建立了合同关系，又使受托人与第三人之间的合同关系得以终止。 四、形成权行使的限制 形成权的行使，只须以单方意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力。由此可见，形成权赋予权利人单方形成之力，为保护相对人，并维护法律关系的明确与安定，形成权的行使应受限制。 1、行使期间的限制。关于请求权的行使期间，民法设有诉讼时效制度。关于形成权的行使期间，民法虽然没有规定统一的期限，但对具体形成权的存续期间(即除斥期间)也不乏规定，大致可分为三类：一是对个别形成权设有除斥期间，惟其期间多较诉讼时效为短，以便早日确定当事人的法律关系。如根据《合同法》第47、48条的规定，法定代理人对限制行为能力人所签合同的追认权、本人对无权代理人所签合同的追认权均为一个月。又如，根据《合同法》第55条的规定，合同撤销权的除斥期间为当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年。二是明确规定若干形成权的行使未定期间者，与他方当事人催告后，逾期未行使时，形成权消灭。如《合同法》第95条第2款规定："法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。"三是未设有除斥期间或催告的规定。此种情形多数是在不损害相对人利益的情况下，允许形成权人随时行使。如《合同法》第268条规定："定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。"又如《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方当事人造成损失的，除不可归则于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”还比如《合同法》第99条规定的法定抵销权、第114条规定的违约金增减请求权等等。 2、行使方式的限制。形成权在多数情况下，由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力。但是，在特定情形，要求形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有既判力后才能发生效力。如《合同法》第74条规定的债权人撤消权，第114条第2款规定的违约金增减请求权即属此类。法律对此类形成权行使方式的规定，是为了对权利行使情况加以控制，也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下，就会出现这种不确定性。【14】 3、行使条件的限制。如果说对形成权在时间、方式上的限制是一种外在限制的话，那么对形成权行使条件的限制，便属于一种内在限制。主要有以下几种情形： (1)、形成权行使的特定条件。除个别形成权(如加工承揽合同中定作人的解除权)外，多数形成权必须达到法定或约定的条件方可行使。比如，只有在承租人未经出租人同意擅自转租的情况下，出租人才可以解除租赁合同(《合同法》第242条第2款)。又如，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与(《合同法》第168条第1款)。之所以对形成权的行使限制其条件，原因有两个方面：一是权利人可采取单方面的行动即可改变相对人的法律地位，尽管相对人自己并没有通过法律行为参与这种变更行为，该种效果意味着对债法上的合同原则的偏离(如德国民法典第305条规定："根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。")。【15】二是形成权人作出单方面的意思表示后，无需相对人的同意即可生效，相对人只能容忍或接纳这种效果，也即必须接受他人所作出的决定。上述两方面的效果足以表明，形成权行使后，相对人处于极不利的地位，为保护相对人的利益，必须对形成权的行使设置一定的条件，这种条件可以是相对人同意的(如约定解除权)，也可以是法律经过利益衡量直接规定的(如法定解除权)。所以，形成权行使的条件，也就是法律规定或当事人约定的形成权的“形成原因”，当然，这种约定或规定可以出自各种不同的理由。如赋予表意人撤销意思表示的权利，旨在保护表意人的利益，因为他不正确地表达了他的意思;抵销可以避免不必要的给付过程，避免交换给付的劳累;追认可以真实地反映限制行为能力人的意愿，因为他的意思能力不健全。不过，无论基于何种“形成原因”，行使这些形成权的人原则上无需说出上述原因，只有在相对人予以拒绝并提起诉讼时，权利人才有责任举证证明作为“形成原因”的事实【16】。 (2)形成权的行使不得附条件或期限。基于私法自治和契约自由的精神，法律行为一般允许当事人附条件或期限。形成权的行使是一种单方法律行为，但是，如前所述，形成权人在行使权利时，无须相对人的同意，即可依自己单方面的意思表示，使相对人的法律地位发生变更。而对这一事实，相对人必须接受，没有选择的余地。如果在相对人面临如此不利的情形下，仍然允许形成权的行使可以附条件或期限时，则会使相对人面临一种极不确定的法律状态，当事人之间的权利义务关系严重失衡。所以，为避免相对人受到附条件或附期限所造成的这种悬而未决状态的不利影响，对形成权的行使不得附条件或附期限。【17】如我国《合同法》第99条第2款规定："当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。"同理，形成权的行使也不得撤回，因为允许撤回也会使相对人的地位处于不确定的状态。 形成权在民法上的种类颇多，性质各异，因而对形成权的限制法律不可能均作出详细的规定，对此还需要借助民法上的一般条款予以限制，诸如诚信原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等。这里需要特别指出的是，形成权的行使受权利不得滥用原则的限制有一典型类型，即权利失效规则。所谓权利失效规则，是指权利人有权利而在相当期间内不为行使，致他方相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者，其权利再为行使，前后行为发生矛盾，依诚信原则，自应加以禁止。【18】由于权利失效是以诚信原则为基础，而诚实信用又为法律的基本原则，故权利失效对整个法律领域，无论私法、公法及诉讼法，对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地。 形成权的行使是否构成权利失效，其要件如下：(1)形成权人在相当期间内不行使权利;(2)有特殊情况的存在，并使相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务;(3)形成权人再为行使权利。上述三要件全部具备时，即构成权利失效。如买受人于发现买卖标的物之瑕疵后，仍继续为标的物之使用者，即丧失其解除契约或请求减少价金之权利。又如，承租人擅自转租，出租人不表示反对，继续接受承租人的租金，事后不得以承租人擅自转租为由再行使合同解除权。判断权利失效，还必须斟酌权利的性质、法律关系的种类、当事人之间的关系、经济社会状态及其他主客观因素定之。至于权利失效的法律效果，德国通说认为义务人得主张权利消灭的抗辩。【19】也有人认为，权利失效，仅使权利人不得行使其权利，并由法院依职权审查，但权利本身并不消灭。笔者同意后一种观点。 注释: 【1】Seckel, Die Gestaltungsrechte des bűrgerlichen Rechts : Festschrift fűr Koch (1903) S. 205， 转引自王泽鉴著《民法学说与判例研究》(四)，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第13页。 [2] 参见王泽鉴《法学上之发现》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》(四)，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第1-25页。 【3】韩忠谟著《法学绪论》，中国政法大学出版社，2002年8月第1版，第181页。 【4】 江平、张礼洪《市场经济与意思自治》，《法学研究》，1993年第6期。 【5】 曾世雄著《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第189页。 【6】 【德】卡尔 • 拉伦茨著《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，2003年1月第1版，第282-300页。 【7】 梅仲协著《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第35-36页。 【8】 郑玉波著《民法总则》，台湾三民书局，1979年版，第47-48页。 【9】 粱慧星著《民法总论》，法律出版社，2001年5月第二版，第81-82页。 【10】 【德】卡尔 • 拉伦茨著《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，2003年1月第1版，第276-277页。 【11】 韩忠谟著《法学绪论》，中国政法大学出版社，2002年8月第1版，第181页。 【12】 林诚二《论形成权》，杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司，1998年版， 第75页。 【13】 王泽鉴著《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第98页。 【14】 【德】迪特尔 • 梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年11月第1版， 第77页。 【15】 同上，梅迪库斯书，第75页。 【16】 【德】卡尔 • 拉伦茨著《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，2003年1月第1版，第222页。 【17】 梁慧星著《民法总则》，法律出版社，2001年5月第2版，第81页。 【18】 王泽鉴《权利失效》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第307-318页。 【19】 王泽鉴著《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第561页。 引用法条： [1]《法学绪论》 [2]《法学研究》 [3]《民法要义》 [4]《论形成权》 [5]《权利失效》 [6]《法学上之发现》 [7]《德国民法通论》 [8]《德国民法总论》 [9]《中华人民共和国合同法》第五十四条 [10]《中华人民共和国合同法》第七十四条 [11]《中华人民共和国合同法》第九十四条 [12]《中华人民共和国合同法》第九十九条 [13]《中华人民共和国合同法》第四十七条 [14]《中华人民共和国合同法》第四十八条 [15]《中华人民共和国合同法》第五十五条 [16]《中华人民共和国合同法》第九十五条 [17]《中华人民共和国民法通则》第五十九条 [18]《中华人民共和国合同法》第一百一十四条 [19]《中华人民共和国合同法》第四百零三条 [20]《中华人民共和国合同法》第两百三十条 [21]《中华人民共和国合同法》第两百六十八条 [22]《中华人民共和国合同法》第四百一十条 [23]《中华人民共和国合同法》第两百四十二条 [24]《中华人民共和国合同法》第一百六十八条 [25]《中华人民共和国合同法》第三百零五条 [26]《民法学说与判例研究》 [27]《市场经济与意思自治》 [28]《民法总则之现在与未来》 [29]《民法总则争议问题研究》 |
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