| 问题 | 纠纷解决机制之重构（２） |
| 释义 | 四、法院外纠纷解决机制之重构：仲裁 一、现状及成因 《仲裁法》实施以后，仲裁机构的组建取得长足进步。至2000年6月，全国依《仲裁法》组建的仲裁机构共148家，包括国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会共有150家。现有仲裁委员会委员2100多人，工作人员1300多人，仲裁员17000多人。但新组建的仲裁机构所发挥的实际作用与立法时的预期相距甚远，最明显的表征是新设的仲裁机构受案极少。据2000年6月在昆明召开的第五届全国百市仲裁工作会议公布的信息，《仲裁法》实施五年来，全国各地仲裁委员会共受案17000多件，标的额257亿元。其中受案最多的为1999年，全国150余家仲裁委员会共受理经济类型案件6353件。[65]而据29个省市工商局1992年统计，该年全国经济合同仲裁委员会共受理经济合同争议案件279167件，结案283368件（含前期未结案9777件）。其中调解结案261363件，占结案数的92.2%；裁决结案5520件，占总数的1.9%。[66]将1999年仲裁机构的受案数与1992年经济合同仲裁委员会的受案数相比，令人顿生今不如昔之叹。当然，此处未对两者间的质量进行比较。 南通市仲裁委员会的两位仲裁委员称：“这实在是一个令仲裁界和所有仲裁人微不足道更是难以自豪的数字。”[67]据业界人士分析，影响仲裁工作开展有四大障碍：1、社会障碍。表现为：部分企业、经济组织和公民对仲裁根本不了解。据南通市仲裁委员会1998年8月在南通地区所进行的调查，受访多个大中型企业中，只有4%的人表示对对仲裁制度比较了解，而这4%的受访人均为企业的法律事务负责人，其余的人对仲裁的实质性内容一无所知。2、司法障碍。表现为法院消极对待仲裁和积极对抗仲裁。消极对待仲裁是指法院以不作为的形式对待仲裁，对仲裁机构依法向法院提交的保全申请以及当事人向法院申请执行仲裁裁决持消极态度。积极对抗是指法院出于自身的利益或其它原因，以积极的行为对抗仲裁。如以挑剔的、吹毛求疵的眼光审查仲裁裁决，随意撤销仲裁裁决。3、制度障碍。仲裁制度上的缺陷主要有：（1）仲裁协议的形式要件规定过于苛刻，解释上从严要求，导致协议经常被宣告无效；（2）仲裁过程中的财产保全由被申请人住所地或者财产所在地法院实施，与仲裁机构所在地法院时常不一致，结果是东北某地仲裁机构审理的案件可能要到广东某地法院申请保全。（3）裁决效力不稳。民事诉讼法上规定有不予执行仲裁裁决的程序，仲裁法上规定有撤销裁决程序，两个程序可以先后启动，一项仲裁裁决可能受到两次挑战，给意图拖延诉讼的当事人以可乘之机。4、自身障碍。仲裁具有明显的行政烙印。如将仲裁委员会按行政模式定级定编；政府分管领导及其他行政领导兼任仲裁委员会及其常设办事机构的负责人；仲裁机构实际上被视为政府一个部门，或为其确定一个行政主管部门，强调两者之间具有隶属关系，仲裁机构难以独立、公正地处理案件。由于这种行政性定位，使仲裁机构一些工作人员以国家官员自居，在工作作风上与其他所谓有权部门并无二致，给当事人留下不良印象。[68] 笔者认为，仲裁问题的核心在于仲裁与法院之间关系的定位。强调仲裁的自治性、契约性，则法院对于仲裁的监督将会弱化。基于当事人自治原理，法院对仲裁不进行深层次的干预，仅在仲裁严重违背国家强制性法律规定之时，进行干预。强调仲裁的司法性则是将仲裁定位于国家的一种司法活动，既然是一种国家的司法活动，则国家当然可以通过法院对仲裁进行深度之干预。据笔者看来，仲裁权不可能是纯粹“司法性的”，也不可能是纯粹“契约性的”或“自治性的”，如果非要给仲裁定性的话，则只能属于复合性的，或者说是准司法性的。随着国家与社会相互融合，司法已经不再纯粹；同样，仲裁也已不再纯粹。从司法的非纯粹性而言，民间调解人员参与法院调解，律师应法官之邀对案件进行模拟裁判，陪审员甚至审判员由当事人选定等制度在很大程度上反映出法庭组织的民间性和自治性。程序选择权的广泛运用又使司法之程序规则具有很强的契约性和自治性。就仲裁而言，随着仲裁机构的独立以及仲裁程序的规范，仲裁与司法在外观上已具有相当程度的相似性。仲裁附设于法院并实行强制仲裁，更使仲裁具有很大程度的“司法性”。缘此，我国当初订立仲裁法之时，从所谓的“仲裁民间性”角度考虑，将正在发育的各种仲裁制度予以取缔，实行仲裁一体化并实行一裁终局角度，在目前看来，太过于机械化、教条化。相反，应根据社会发展程度以及社会纠纷的类型，设置多种多样的仲裁制度，并与司法实现有效的联通互动。 二、对策 （一）现行的仲裁机构归口于法院。我国当初取消多头仲裁，实行仲裁一体化理由之一是解决仲裁行政化倾向，实现仲裁民间化。为此，将设于各类行政部门的仲裁机构统统取消，由政府法制部门出面负责组织统一的仲裁机构。立法的本意是在仲裁机构组建完成后，即与政府部门脱钩，但实际是，政府法制部门在统一的仲裁机构组成以后，以“扶上马，送一程”为由，迟迟不愿松手。此后，更有“扶上马，送全程”一说。[69]结果导致仲裁与行政难舍难分，仲裁不过是从工商、房管、教育等部门统一归口到政府法制部门，实为“换汤不换药”，仲裁的独立性依然没有解决。究其原因主要有两方面：从行政机关角度而言，政府部门具有自我膨胀、自我扩张的本能。政府法制部门与其它部门相比，由于没有“实权”，一直有位卑言轻之憾，而权力是实在的，与地位直接相关。故此，政府法制部门基于权力扩张的本能，不愿失去对仲裁控制。从仲裁机构本身而言，由于我国仲裁机构本身就不是自生自发的，而是由政府出面组织起来的，其自身造血功能不足，至目前为止，很多仲裁机构尚不能实行自收自支，需要政府的财政和权力支持，为此，依附于行政并使自身行政化就成为仲裁机构的一项理性选择。可以看出，仲裁机构的人员处于一种矛盾的心理：一方面，当其行使仲裁权时，他们希望政府不要干预，尊重仲裁的独立性；另一方面，当其感到自身权威不足之时或难以维系机构生存之时，他们又希望维持仲裁机构的这种“亦官亦民”身份——“背靠大树好乘凉”。但问题在于政府法制部门主要从事立法、复议等“虚的”的工作，不主管具体的社会事务，远不及工商、房屋、土地管理等部门有实权和财力，仲裁机构难以获得足够的资源，为此，仲裁又必须从法院获得资源，这就是所有的仲裁机构在年终总结工作时，念念不忘“与法院搞好关系”的原因所在。而法院由于与仲裁无太强的法律上、利益上的利害关系，对于仲裁机构的支援需求“爱理不理”。法院是否支持仲裁工作，主要取决于法院领导与仲裁机构负责人以及法院工作人员与仲裁机构工作人员及当事人之间的私下关系如何，非规范性运作由此而生。为了搞好与法院的关系，许多地方的仲裁机构将法院的领导尤其是可以用得着的领导——如分管执行的院长——聘请为仲裁委员会委员。为了搞好与政府的关系，许多仲裁机构又将地方行政首长聘请为仲裁委员会委员，希望以此获得足够的权力资源——狐假虎威，可以说权威不足是仲裁行政化根本原因所在。权威不足同样可以合理解释为什么仲裁机构在分属工商、土地等部门之前生机盎然，而统一归属政府法制部门主管以后反而今不如昔，主要原因就在于仲裁归属于政府法制部门这一无实权机构后，仲裁无法从行政获得有效资源，为此不得不通过在一般人看来是旁门左道的方法——如将行政和法院的领导聘请为仲裁委员会委员——来获取资源。 鉴于这一现状，并参考域外国家法院附设仲裁的实践，笔者建议将我国现行的仲裁机构并入法院，使仲裁成为附设于法院的一种纠纷解决机构。这种做法至少有以下几方面意义：（1）平衡法院积案居高不下，而仲裁却无案可办的局面。一旦仲裁附设于法院之后，法院消极对抗或积极对抗仲裁局面将会从根本上改观。仲裁的权威相应地得到提高，当事人提交仲裁的意愿将随之增长。法院的积案会在一定程度上自然而然地流向仲裁机构。（2）保证法院对仲裁的有效监督。我国仲裁机构自组织性极弱，仲裁机构对仲裁员几无组织性约束。仲裁员与仲裁委员会之间不过是一纸契约关系，仲裁委员会对仲裁无法实行组织化监督和管理，这是仲裁员的非组织化所决定的。目前，对仲裁实行的是事后监督，监督是法院通过撤销程序或不予执行程序进行。这种监督即使是有效的，也导致程序浪费问题。仲裁裁决一旦被撤销或裁定不予执行，以前进行的仲裁程序全部归于无效。法院对仲裁监督主要是程序监督，撤销或不予执行的主要原因也在于程序违法等。有鉴于此，在仲裁附设于法院之后，可以通过一定的机制，使法院在仲裁过程中对仲裁进行程序性监督。当事人可以在仲裁过程中通过向法院申请裁决的形式，请求法院对仲裁的进行事中监督。事中监督与事后监督相比，最大的价值节省程序和时间，防止给当事人造成讼累。（3）仲裁可以得到司法权强有力的支持。仲裁机构性属准司法机构，不享有国家强制权。没有强制权的仲裁机构在仲裁过程中不仅权威不足，而且难以控制程序，致使仲裁机构捉襟见肘。仲裁附设于法院之后，仲裁机构可以有效地通过一定的程序充分利用法院的强制权以及其它的司法权。目前，仲裁实践过程中的问题主要表现在财产保全难，证据保全难，查证难，执行难等等，这些难点都可以归因于权威不足。仲裁附设法院之后，当事人包括仲裁机构可以通过向法院申请令状，借助司法权威解决这些问题。英国为保障仲裁庭能有效地进行仲裁活动，在1996年仲裁法第42-45条中，赋予法院广泛的权力。法院除可以命令当事人遵守仲裁庭的强制性命令，命令证人出庭，做出证据保全、财产保全等程序性命令外，还可基于当事人的申请，对案涉之初步法律要点做出决定。[70] 仲裁附设于法院可以有效地实现仲裁与法院之间的通联互动。但需要警惕是，不要将仲裁变成法院的一个部门，尤其是法院的一个庭，否则仲裁将会变质。一旦仲裁机构成为或变相成为法院的一个部门，仲裁就失去了存在的依据，其实质不过是法院在扩编，再现了前面所言的“人海战术”。防止这一问题出现的核心在于保障仲裁庭的准司法性以及当事人的自主性。仲裁的准司法性决定了仲裁员身份的民间性以及临时性，仲裁员不具备国家公职人员的身份，政府及法院的工作人员不得充任仲裁员，以免出现角色互换和错位。从经费上，仲裁与法院实行独立核算，防止将仲裁变成法院创收的机构，坚持仲裁机构经费上的自收自支。此外，坚持仲裁机构的非营利性，降低仲裁收费标准，从经济上激励当事人通过仲裁而不是诉讼解决纠纷。再者，保持仲裁程序简便，方式灵活等特点。总之，应充分发挥仲裁的组织民间性和专业性，程序简便性、非公开性，当事人的自主性以及相互之间的非对抗性等特点，以自身的制度优势来吸引当事人利用仲裁机制解决纠纷。 （二）准许多种形态的仲裁机构并存。1994年制立仲裁法的背景是，当时行政机关附设仲裁的现象如雨后春笋，纷纷而起。有些部门和地方自行制定的规章规定，仲裁是终局性的，不服裁决不得起诉到法院，仲裁有与法院分庭抗礼之势，其实质是行政机关试图摆脱司法之监控。这种瓜分司法权的发展趋势引起各界的忧虑和警惕，遂有取消各类仲裁，建立统一仲裁机构的动议和立法实践。现在看来当初这一选择属于矫枉过正。从各国的实践来看，一般准许多种仲裁机构并存。英国虽设有伦敦国际仲裁院，但同时该国还有40多个专业机构、商会和贸易组织内又设有行业性的仲裁机构。如伦敦谷场商业协会以及茶叶、黄麻、可可豆、油籽、油籽、羊毛等同业会所设立的行业性的仲裁机构。[71]此外，英国尚有大量的行政裁判所。仲裁在很大程度上是行业自治、自律、自我解决纠纷的一种形式，是社会自治的具体表现形态——社会自决。这种自生自发性决定了仲裁的民间性、自治性、专业性以及因需而设的实践理性，这是仲裁权威的根源所在。仲裁机构统一在结束多头仲裁的同时，抑制了多种形态仲裁机构的产生和发展，仲裁的民间性、自治性和专业性皆受到伤害。从国家与社会关系良性互动的角度，国家应当承认市民社会的独立性并为市民社会提供制度性的法律保障，使其有一个合法的活动空间，同时国家对市民社会进行必要的调节。[72]笔者认为，“国家与市民社会良性互动”具体表现在纠纷解决机制建设方面，应当体现为国家准许民间社会在自我整合、自我社会化过程中，自行设立各种形态的仲裁机构。同时，国家通过立法为仲裁活动确立基本的规则，并通过法院的司法审查对民间性的仲裁机构进行监督。“多头仲裁”与“各自为政的混乱局面”之间并无逻辑上的必然关联。防止“各自为政”局面出现的正确方法应当在于合理的建构法院与仲裁之间的关系，使法院在保障仲裁独立性同时，对仲裁实行有效的监督。例如，法院可以通过撤换仲裁员的形式对仲裁进行组织方面的监督。法院在行使有关权力之时，应充分尊重当事人之间协议中关于仲裁员资格的约定。[73]就程序方面的监督而言，法院可以基于当事人的申请，以裁定的形式对仲裁进行程序性监督。在实体方面，可以法院可以通过司法审查或续审的形式对仲裁的实体性问题进行监督。总之，防止仲裁混乱的正确方法应当是确保法院对仲裁实行及时、有效的监督，而不是通过抑制甚至是取消多种形态的仲裁机构来解决问题。 从仲裁的自治性、多样性角度出发，国家应当准许并从制度上扶持多种形态的仲裁机制的发生和发展。 随着中国社会政治民主化、经济市场化、道德和权威的多元化进程，社会在自组织过程中，将会形成各种类型的经济、政治、文化、宗教等共同体。这种共同体不仅是市民防御国家不当干涉“私人生活”的堡垒，而且也是社会自治的基本单元。这些社会共同体——表现形态为行业协会、党团、研究会等——乃是公域与私域的合成，这些共同体的发育程度直接决定着国家民主与法治的进程。社会自治内含着社会自决——当然不排除国家的干预。从相反的角度，我们可以说，没有社会的自决很难实现社会的自治。社会自治是一个渐进的过程，国家应当根据社会的自治程度、纠纷状况等因素，渐渐地而不是一哄而上地扶持行业性、团体性的仲裁机构。从我国现状出发，笔者以为，目前甚少可以考虑在商会、律师协会、消费者协会设立仲裁机构。之所以作出这样的判断，不仅在于实践中已出现这种强烈的需求，而且这已是世界各主要国家的通例。 昨日，记者从成都市消协获悉，该市消协不仅可以调解消费者纠纷，而且还可以仲裁消费者纠纷了。此举将极大地方便消费者。据成都市消协负责人介绍，按《消法》规定，消协对消费者投诉只有调查调解权，但随着社会发展和进步，调解已不能完全解决问题，而一旦调解不成功，消费者往往又不知道如何快捷、低成本地解决问题。经申请，成都市仲裁委员会于3月9日正式批准在成都市消协设立“成都市仲裁委员会消费者纠纷仲裁办事处”，对几万元以内的小额消费争议，一旦调解不成功，只要双方提出申请，可由消协出面仲裁。[74] 报道从一个侧面反映，一方面，消费者需要一种能够替代诉讼的快捷、低成本的解决问题方式，消费者协会从树立其自身权威角度也愿意为消费者提供此类服务，但由于存在法律上障碍——消费者协会无仲裁权，为此，不得不采取曲线救国的方针，通过设立成都市仲裁委员会消费者纠纷仲裁办事处的形式，即以成都市仲裁委员会分支机构的面目出现并行使裁决权。仲裁权本是社会组织实行自治所必要的一种裁决权，没有仲裁权，民间组织即难以自律、自治。而我国的仲裁法却将仲裁权作为一种准司法权统一赋予法定的仲裁机构，使被定性为“民间性的”仲裁机构垄断了仲裁权，其它行业部门甚至行政部门反倒失去了仲裁权。 （三）重构法院与仲裁之间的关系。仲裁与法院关系的合理确定直接涉及到仲裁机制合理运转以及当事人诉权之保障。“终局性”仲裁的规定不仅有剥夺当事人诉权之嫌疑，且使法院对仲裁无法进行有序的监督，使国家审判权有旁落他家之虞。从“接近司法”角度而言，对于仲裁裁决不服的，当事人应当有权向法院起诉，以求得司法之保护。但从私法自治、自决以及效率的角度考虑，如果裁决以后一律准许当事人另行起诉则形易形成一裁二审的局面，反而使纠纷久拖不决故此，违反了仲裁自治和效率原则。1994年制定的仲裁法在取消多头仲裁的同时，从所谓的仲裁权民间性以及仲裁的自治性和效率性角度出发，将普通仲裁设定为“终局的”。问题在于，强调仲裁的自治性和独立性并不能当然导出法院不可以在仲裁过程中对仲裁进行程序性监督，也不能当然得出仲裁就必须是“终局的”。一般而言，国家不应干预市民社会内部各团体、组织的具体运作和活动方式。然而，并不能由此得出结论说，市民社会具有完全的独立性和自治性。当市民内部发生利益冲突或纠纷而本身又无能力解决时，就需要国家这个公共管理机关从外部介入进行干预。市民社会的独立性是相对的，亦即“独立但不自足”。市民社会独立程度的高低与其成熟程度成正比：市民社会愈成熟，其独立程度就愈高，自治性也就愈大。[75]这一分析在确立仲裁与法院的关系问题上同样适用。仲裁独立并不排斥法院对仲裁的干预。国家对仲裁的干预程度与仲裁自身的成熟程度成反比。我国历史上仲裁制度极不发达，现行的仲裁机制无论从组织还是程序等方面皆存在许多问题，可以说我国的仲裁制度尚处于萌芽时期，无论从制度上还是从实际运行的角度，很难说仲裁已经成熟。鉴于这一现状，国家应当加大法院对仲裁之监督。具体而言，除了设置法院对仲裁的“事中”监督机制，使法院在仲裁程序进行过程中，即可以通过裁定对进行监督外，还可以通过准许当事人不服仲裁裁决提起诉讼的形式，使法院对仲裁进行有效的监督。仲裁不仅应当机构多样，程序多样，而且裁决的效力也应当多样化。对于强制性仲裁——如劳动仲裁，由于仲裁程序的启动本身并非依据于当事人的自愿，不是当事人自由选择的结果，而是依据法律的强行性规定，如不充许当事人不服裁决另行起诉，则意味着当事人被剥夺诉权。缘此，对于强制性仲裁的，必须允许当事人不服起诉。对于非强制性仲裁裁决做出后是否允许当事人再行起诉问题应本着这样的原则处理：裁决做出后当事人不得另行起诉，但双方另有约定的除外。如此立法不仅将是否提交仲裁的选择权交给了当事人，而且将是否再行起诉的选择权也交给了当事人，这实际上是当事人程序选择权法理在仲裁过程中的运用。选择这种立法模式至少有以下几点理由：（1）充分尊重当事人之主体地位。仲裁庭与当事人之间不仅是一个裁决与被裁决的关系，而且更应该体现一种平等者间的交涉和对话的过程。赋予当事人约定裁决效力的权力有利于提高当事人的主体地位，增强对话的平等性。（2）打消当事人在选择仲裁之时经常产生的“万一仲裁败诉就没有办法了”的顾虑，增加当事人选择仲裁的积极性。（3）法院对仲裁可以进行有效监督。现行的监督机制要求法院唯有在仲裁程序或裁决实体存在法定事由的情况之下，才可能通过撤销或不予执行程序进行监督。如果不存在这些法定事由，即使仲裁明显不公，法院也无能为力。（4）督促仲裁机构合法、公正地裁决纠纷。现行的“裁而不审”机制使得部分仲裁员“无后顾之忧”，以至基于“只能裁决不违法，你就没办法”心理，滥用裁决权。如果允许当事人约定裁决之法律效力，则可以在一定程度上解决这一问题。（5）通过当事人的选择，实现程序利益与实体利益的平衡。如前所言，如果所有的裁决都允许当事人不服另行起诉，则许多案件会出现“一裁二审”的局面，造成讼累。仲裁的过滤作用难以充分发挥。如果采取“一裁终局”原则，则往往意味着对当事人诉权的剥夺。实现二者平衡的最有效机制是原则上禁止再诉，但允许例外约定。这种机制的设立使得当事人可以基于案件标的之大小、仲裁机构之公信力等因素在程序利益和实体利益之间进行利益衡量并做出合理选择。 需要说明的是，对裁决效力进行如此的制度安排并非笔者的创意，《1996年英国仲裁法》第58条已有具体规定，该条内容是：“除非当事人各方另行约定，依据仲裁协议作出的裁决系终局的，对双方当事人均有约束力，且对经由该双方当事人或以其名义提出主张的人亦产生效力”。 五、法院外纠纷解决机制之重构：行政裁决 一、行政裁决之现状 就行政裁决的现状而言，除司法部1990年颁发的《民间纠纷调处办法》赋予乡镇政府对各类民间纠纷以裁决权外，国家还通过法律和行政法规赋予地方政府和有关部门对行政工作中涉及的民事纠纷进行裁决或调解。据统计，1994年6月底前，我国共有14部法律、82个行政法规和190个地方性法规对行政仲裁——实质为行政裁决——问题作了规定。行政仲裁的范围极其广泛，门类齐全，包括经济合同纠纷仲裁、技术合同纠纷仲裁、劳动争议纠纷仲裁、消费纠纷仲裁、价格争议仲裁、著作权纠纷仲裁、房地产纠纷仲裁、房屋拆迁纠纷仲裁、工业产品质量纠纷仲裁、新闻纠纷仲裁、土地权属争议仲裁、农业承包合同纠纷仲裁、国际经济贸易仲裁、海事仲裁等。 仲裁法生效后，除劳动仲裁一枝独秀外，其它行政仲裁归于沉寂。行政性的仲裁机构虽被撤销，人员被合并，但因为实际的需要，某些部门的行政裁决权依然保留。王光辉1998年对我国的行政裁决制度研究表明，政府机构大规模改革后，我国的40个部、委、行、署中享有行政裁决权的仍有17个，裁决的纠纷涉及到缔约纠纷、侵权纠纷、权属纠纷、事故责任等。亦即，这些机构仍行使裁决权，但不再以仲裁的形式进行。据王光辉研究，这种行政裁决模式中存在的主要问题就是行政裁决的非规范化——包括组织方面的非规范化和程序上的非规范化。[76] 近几年来，因为实际工作的需要以及程序正义理念的灌输，行政机关以仲裁模式解决纠纷做法东山再起，许多地方自发地比照法院的开庭审理模式或仲裁模式裁决纠纷，行政仲裁机制有卷土重来之势。如有些地方交通管理部门在处理交通事故纠纷过程中，以听证会的形式对纠纷进行处理，听证会基本上比照法院开庭的形式进行；某些地方的消费者协会以仲裁庭的形式裁决消费者权益争议。 如前所言，当初取消行政仲裁的主要基于三个理由：其一，行政仲裁机关与行政机关职能和职权不分，导致仲裁机构以行政权迫使当事人就范，伤害仲裁之自愿性；其二，一些部委自行颁布的行政性规章中自我赋权，赋予行政仲裁机构“最终裁决权”，试图摆脱法院之监督；其三，行政仲裁的程序不规范和不公正。无独有偶，这些问题在英国行政裁决制度发展史上也出现过。历史上，英国普通法院与议会之间就法院对裁判所的监督问题曾有一番较量。国会为阻止法院对裁判所进行干预，在数项立法中订立明确的排斥法院审查的条款。例如，国会的一项立法规定，医疗问题须由医务人员判决，而且他们的判决应当是“终审的”。对此，英国著名法官丹宁勋爵领导的法官们在一系列判决中，与议会进行了坚决的抗争。在可能的时候，法官们以巧妙的解释技巧绕开议会的立法。然而在一起案件中，法令说：“郡法院法官的判决书和命令状，或提交到郡法院或在郡法院候审的任何诉讼均不得以上诉、动议、调卷令或其它手段移至其他任何法院。”在走投无路之时，作为高等法院的上诉法官，丹宁铿锵有力地判道：“高等法院有权而且必须有权通过司法审查来管理下级法院和裁判所审案工作。当它们违背法律时，高等法院应该有权纠正，不仅是为本案中的申诉人伸张正义，而且也是为了确保所有法院和裁判所面临同样的法律问题时做出同样的判决。公民在法律问题上的权利要取决于由哪位法官审案，或者取决于向哪一法庭申诉，这是令人不能容忍的。正确行事方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决有关法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可以用调卷令纠正它的错误。……根据这些理由，我认为可用调卷令撤销郡法院法官的裁定，尽管法令规定其为‘终审的和带有结论性的’”。”在另一起类似案件中，丹宁宣称：“如果裁判所可以不受法院的制约，自由超越它们的权限，那么法制也就不存在了。”就这样，丹宁们成功了捍卫了法院对法律问题的最终判断权。丹宁的判决实质上确立了法院与法院纠纷解决机构之间关系的一个原则，即对于任何法律上争议，法院都有最终的审查权，这并不仅仅是为了维护个案的正义，更主要的是保证法律解释、实施的统一。目前，在英国，当事人应当有权就一个法律问题从裁判所向高等法院提出上诉这一原则已被人们普遍接受。[77] 与我国当初行政仲裁不能独立于行政一样，历史上，英国行政裁判所的独立性也曾受到人们指责，为此1958年的《裁判所和调查法》设置了一系制度以保障行政裁判所的独立性，如设立独立的行政裁判所委员会对裁判所进行监督，裁判所成员或与之相关的核心人员非经枢密院同意，不得予以解职等。[78]为了解决行政裁判所的混乱和非规范性问题，1958年后，英国对其行政裁判所进行了撤并和改组，并就程序进行了规范。[79] 英国裁判所制度演变的历史清楚地表明，我国仲裁法实施前，行政仲裁机制运行中出现的一系列问题在英国行政裁判所发展历史上都曾发生过，属于“发展中问题”。对此，英国对策是就事论事，逐项解决，而不象我国，不会青红皂白，简单化地一概取消了事。 行政裁决纠纷的必要性已如前言，西方国家的行政裁决制度前文中已有介绍，我国现行仲裁机制运行状况也有数据说明，为此笔者认为，从纠纷解决制度的总体构造上而言，国家对于行政裁决纠纷制度应当预以扶持、发展和规范，可行的办法是比照英国的做法，设立行政裁判所，以解决行政权力运作过程中所涉及的大量行政的和民事的纠纷。 就行政性争议的解决而言，我国主要依赖于行政复议制度来解决行政纠纷，这也是大陆法系国家通行的做法。从法律发展的渊源上来看，大陆法系的行政救济制度均系仿效法国的制度设计。法国在历史上基于三权分立的理念，对于行政性争议禁止普通法院受理，随着历史的发展，行政系统内的这套救济制度发生了二点重要变化：一、行政法官与行政机关保持独立；二、行政救济程序向司法程序转化。两方面共同发展的结果是行政法院的设立。德国的行政救济制度经历了同样的历史。日本以及我国台湾也出现同样的趋势——行政救济司法化，在行政复议程序中引入了诉讼程序规则。以我国台湾为例，其行政诉愿程序中增设诉愿参加制度，准许与诉愿利益相关的其他人员申请参加或由法院通知参加诉愿程序；在诉愿程序中明确规定诉愿人有进行言词陈述的权利；诉愿人有权请求阅览卷宗，这些程序皆出于对司法程序之模仿。[80]行政复议程序的司法化以及行政复议机关与行政机关保护相对的独立性使常设性的复议机构向行政裁判所或行政法院转型——与英美国法系国家殊途同归。 就民事性争议解决而言，我国行政机关解决的民事纠纷主要可分为二类情形：一类纠纷纯属于民事纠纷，与行政管理无涉，行政机关基于当事人的请求，居间调解或裁决。此项事务按《民间纠纷处理办法》规定，主要由乡镇司法所主管；另一类是行政机关在处理行政事务过程中兼带解决民事纠纷，典型的如公安部门依《治安管理处罚条例》在处理治安案件的过程中一并解决民事赔偿问题。 就乡镇司法所解决民事纠纷而言，据统计，截止1998年底，全国已建乡镇司法所3.3万多个，配有52875人专职司法助理员。[81]从减轻法院案件负担角度出发，若每个司法助理员每年多解决20起纠纷使其免于诉讼，则全国法院将减少114万起讼案，占1998年法院受案总数588万件的近1/5。这并非是不切实际的想象。据统计，1998年，在我国法院全部一审收案中，民事案件占62.38%，经济案件占26.89%，两者合计达89.27%[82]。这些案件中又有80%以上发生在基层法院。[83] 二、行政裁决的正当性 现代国家权力运作的一个明显变化是，司法与行政虽仍保有各自的权力运作特征，但两者间出现了一定程度的融合，表现为行政权的司法化与司法权的行政化。就司法而言，法院对于解决政策性争议兴趣大增。弗里德曼在言及二战后美国上诉法院的变化时说：“不仅在内容上，而且在形式和程序方面法院也发生了莫大变化。法院开始变得不再拘泥于形式，在提供救济方面越来越大胆起来，而且不太考虑传统的束缚。法院更乐于倾听新奇的请求，对于那些称作法院专业技术的问题则显得很不耐烦。法院十分关注‘法以外’的权威，并乐意向更多的当事人者敞开大门，以便倾听处于诉讼领域外的声音。法院对变更先例乐此不疲，喜欢听取以政策或正义为基础的争论……。实际上，以形成政策为内容的案件呈大幅度的上升趋势。”[84]弗里德曼对美国两所初审法院审理的案件则显示另一景象。随着时间的推移初审法院判决的真正意义上的纠纷案件越来越少，更多的并非是纠纷，而是被称为“公式型司法专门事务”案件，法官不过介于其中做些官样文章，典型的如离婚案件，法官的任务主要在于批准。弗里德曼认为这些“公式型司法专门事务”从道理上说完全可以交由以处理事务性问题为特长的行政机关解决。弗里德曼对为什么由法院而不是政府处理那些结局已定的离婚案件发出疑问。[85]弗里德曼这些言论揭示了美国法院发展的一个趋势：即上诉法院的政策化倾向和初审法院的行政化倾向。在英美的治安法院以及大陆法系的小额法院中，法官职权行使方式的行政化倾向更为明显。这些法院的法官们在处理案件时，远非以一个裁判者的姿态消极地端坐在大堂之上进行裁判，而是运用各种手段主动、积极地界入纠纷之解决，其解决纠纷的依据也并非依据法律的既定规则，在很大程度上根据公平原理进行裁量，而主动性、积极性、裁量性例来被认为是行政权行使的特征。治案法院、小额法院法官们的身份及行为看上去更像行政官员而不是法官，不过是被尊称为“法官”的行政人员而已。 行政的司法化倾向首先表现在行政程序大量地汲取司法程序的要素，行政规章的制定，行政命令的做出往往不再采取简单的“我命令，你服从”的传统行政模式，而是吸收大量的司法程序，如听取利害关系人陈述，以证据为依据，允许律师参与等。英国的行政裁判所大量地吸收司法程序规则，以至于韦德认为，英国的行政裁判所从本质上来说是司法的，而不是行政的。行政司法化趋势归因于正当程序保障的宪法原则在行政领域的广泛适用，而司法的行政化趋势则是因为法院的案件负担过重，传统程序规则无法应对日益加剧的案件负担，小额程序及简易程序大量适用，出现程序简化和非讼化倾向。程序简略到一定程度使得司法权动作更类似于行政的过程。司法与行政的分野可以从不同角度作以说明，但从国家机关作为制度性存在这一角度出发，则两者的主要区别体现在组织制度和程序制度不同。随着司法程序简化与行政程序复杂化，二者之间在保持基本传统的区别同时，产生相互异化的面相。德国法院处理大量的非讼事件，如土地和财产登记、监护的程序、遗嘱和某些法律文件的登记。德国的法院甚至设有商业登记处，负责所有的商业组织的注册、变更和终止，股份的持有和年度报告等工作，而这些事务在我国完全归属于行政部门处理，分别属于工商、司法、土地等部分主管。[86]此外，在我国属于行政主管的公证事项在台湾则归属于法院管理。 如前文所言，若所有纠纷都事无具细由法院按复杂的诉讼程序解决，国家及当事人皆无法承受程序的沉重代价。为此，行政解决民事纠纷就有了其现实必要性。此外，行政解决民间纠纷还具有追求实质公正的效果。司法所输出的更多是一种程序正义，由于裁量权有限，法院的判决往往是一刀两断式的。行政机关掌握大量司法机关所不享有的裁量权和各种权力资源——如减免税赋、批租土地、给予特许经营等，在解决纠纷过程中可以通过不同的资源调配，实现纠纷之有效解决。再者，从纠纷解决的技术层面来说，法院不适合解决群体性、复合性纠纷。法院的程序特征决定了法院适合解决被进行“切片式”处理从而被“简单化”了社会关系，对于群体性、复合性纠纷如旧城改造中的房层拆迁、群体性的山林纠纷、宗族械斗等，法院穷于应对。这此纠纷的特点是成百上千甚至上万的社会关系纠缠在一起，仅仅就其中的一部分进行审裁，达不到解决纠纷的目的。细而言之，行政解决纠纷相对于司法解决纠纷至少有以下几点优势： （一）行政解决的迅捷与低成本。司法是一种高度程序化作业，当事人和国家必须为此支付昂贵的制度成本：高薪供养的法官，苛刻烦琐的仪式，一丝不苟的判决等。相对而言，行政官员的供养成本以及行政解决纠纷的制度成本都远远低于法院。英国著名行政法学家威廉·韦德在论及英国行政裁判所的优越性时精辟地指出：“20世纪的社会立法设立裁判所仅仅是出于行政上的原因，是因为它能够提供一种较为迅速、经济，也更为便捷的公正裁判。它是处理大量有关福利计划的小额请求的必要设施。法院的法律程序是琐碎、缓慢、费用昂贵，它的缺陷也正是其优点，因为法院的任务是实现高标准的公正。一般而言，公众总是需要尽可能的最好的产品，并准备为此付出代价。但在处理社会事务当中，目标就不同了。这个目标并不是不惜任何代价以获得最好的结果，而是在符合有效管理的基础上取得最好的结果。为了节省社会和当事人的开支，应当使争议得到迅速和经济的处理。”[87]正是因为诉讼成本的高昂和迟延才产生行政解决社会纠纷的需要。 （二）行政解决的专业性。司法的专业化是指法官通过法律训练和司法实践，习得一套如何解决纠纷的专业性知识。法官的专业技术体现在“以何种程序操作诉讼”和“以何种规则认定事实并解决纠纷”等方面。在传统社会，纠纷解决者仅需具备生活常识和有限的法律知识即足以担当重任。现代社会则不同，其特点是社会精密分工达到常人所难以理解和掌握的程度，导致法官在审理专业化纠纷时，时常感到力不从心。案件审理过程中涉及千奇百怪的专业技术、五化八门的行业术语令法官无所适从。纠纷的专业性还表现在解决纠纷所依据的规则（行政规章、行业规则）专业化上。以劳动纠纷为例，除去由全国人大制定的《中华人民共和国劳动法》以外，国家劳动部以及各省、地、市的人大、政府以及劳动管理部门皆因地制宜、因时制宜地制定有各种各类的劳动法规。对每个企业来说，对其可能生效的劳动法规不是一部二部，而是三、四本书的内容。若非一个专业人员，很难从这遮天蔽日的法规丛林中找到合适的路径。这些令法官手足失措专业的技术和专业的法规，对于专业的行政管理人员来说却是“家常便饭”，日常的工作积累的经验知识使得他们可以驾轻就熟地解决这些纠纷。 （三）行政解决的综合性。当一起事件严重地损害他人的人身和财产权益时，它既是一起民事上的侵权纠纷，也是一起行政上的侵害他人身体或财产的违法行为，即通常所谓的一行为引发数种法律关系发生。如果强调行政机关不得干预民事纠纷，行政处理与民事审判截然分开，则必然形成行政机关和法院各自独立地对同一起纠纷的事实和法律问题进行事实调查和法律判断（虽然两者有所区别），导致重复劳动，程序浪费。相反，由行政机关在处理行政纠纷过程中一并解决民事纠纷，不仅可以免除重复劳动之弊，而且行政机关可以在民事责任与行政责任之间进行适当调适，从而促进纠纷的最终和迅速解决。例如，在一起简单的人身伤害赔偿案中，由于行政处罚可能性的存在，加害人为避免这一“不幸”结果的发生，可能以积极的态度回应受害人的民事请求。受害人一旦民事赔偿目的达到，他可以合法地撤回行政控告，从而一并解决行政的和民事的纠纷。从国家的角度，此种解决方案未损害法律的尊严。相反，如果民事与行政纠纷分开解决，相互没有沟通，一旦加害人在行政程序中被“处理”过，则在后来的民事纠纷解决过程中双方的敌意加大，加害人由于已被行政机关处罚过，即对行政处罚无所畏惧，民事上的妥协势难达成。不仅如此，由于行政执法具有多方面性，涉及到公民生活的方方面面，而每一方面的行政执法权都具有一定的政策裁量性，政府部门解决民间纠纷可以充分利用各种裁量权，加大解决纠纷的力度，综合性、全方位地解决纠纷，而这正是司法所缺乏的手段。一位从事司法行政工作的同志对此深有体会： [个案3] 去年，我司法所接到一件十分棘手的任务：解决某村民组多年集体抗粮案件。案情并不复杂，某村民因承包责任田界线与村民组发生争执，经村委会调解未果，转呈镇政府处理。镇政府经查证后，将三分地划归（新开水田）村民组。某村民不服，向法院提起行政诉讼，一审判决维持镇政府处理决定。某村民上诉后，二审判决撤销原判，直接改判将争执的三分地判归某村民。于是村民组采取集体抗粮的行为以图解决。村民组长也于抗粮前一月自动辞职，一直未选出新的组长。村委会和镇政府多次前往解决，都因没有村民组长而无从着手。 我所讨论调处方案时，先有两种意见。一是由镇府提起诉讼，然后根据判决申请强制执行；二是先摸清带头和操纵抗粮的人，然后建议执法机关依法抓捕，以儆其余。我说，这两种意见都是快刀斩乱麻，就算补交了公粮，而留下的后患则会引发更大更多的纠纷。我只同意一点，先摸清情况。摸情况时一律不提补交公粮及其责任田的归属，只问与一、二审直接和间接相关的事，谈话时一律不作记录，不叫村民签字，于事后追记在各自的工作笔记上。这样村民们便无拘无束，无所不谈。 经十七人次谈话了解到，当年政府和法院处理此事时，都忽略了两上十分重要的证据：一是某村民责任土地证书上虽然包含所争执的三分地，但他实际耕种的水田面积大大超过证书上标明的亩数，超出不止三分地；二是证书上的地界文字发生笔误，“二塆”与“儿塆”因谐音而写误，与村委会原始记录不符。有人提出补充证据申请二审法院改判。我不同意。一是因为二审判决生效已超过两年，再审难度大，太费时；二是改判之后，又会引发某村民与村民组之间的其它纠纷。因此，只宜自行和解。 开始，某村民以“二审判决已生效”为由拒绝和解。我们便摆出新的证据，又向他解释法律有关条文。然后指出如果他与村民组长期关系恶化可能导致对他不利的后果。经十余天的反复考虑，某村民终于同意和解。全体村民补交了三年的公粮，镇政府表示不追究任何人责任。已辞职的村民组长自动复职。一场纠纷就此了结。 清代乾隆年间，湖北提刑按察史冯廷丞总结他在刑部二十余年的经验说：“夫狱者，愈求深则愈深，要在适中而止，则情法两尽。”（见《汪容甫文笺》）。时人誉为一针见血之谈，对今天的司法行政工作来说，也很有现实意义。[88] 这里的调解与前面介绍的民间调解案例不同，已不再是“纯粹的“民间调解”，而是一起行政调解，是政府出面以调解的形式解决一综复杂的社会纠纷。就纠纷的性质而言，纠纷本身表现为”行政性的”——抗缴国税，而起源却是“民事性的”——三分水田的归属问题。正如文中所分析的那样，按法律的逻辑，可以根据需要，将这起纠纷设计成两种案件。其一，以乡镇府名义提起行政诉讼，这在法律上是完全成立的。无论从法理上还是从实力较量上，乡镇府必胜无疑。诉讼中如果村民提出三分水田归属问题，法院将会按法律的逻辑，认定“三分水田”归属问题与本案审理的标的——税收法律关系——无关，将水田归属纠纷排斥于行政诉讼程序之外，不予处理，从而达到一种“快刀斩乱麻”的效果。其二，以抗税为由将领头人抓捕，杀一儆百。这在法律上也是成立的，被抓的人如果提出“三分水田”问题，公安机关将会以同样理由予以驳回——与本案无关。以上两种方法从法律角度都成立，而且看上去可以很快解决问题，但正如这位司法助理员所言：“就算补交了公粮，而留下的后患则会引发更大更多的纠纷”。“三分水田”纠纷没有妥善解决引发了全村抗税并导致村委瘫痪，如果再以强制手段解决抗税，完全可能是火上浇油，结果难以预测。 这位司法助理员解决纠纷的手段也是灵活多样。作为国家正式工作人员，他可以正式调查案件事实，取证、制作笔录等，但他偏偏采取不作笔录这种非正式手段。以“乡谈”这种轻松而又颇具实效的手段获取了案件事实真相。如果他采用正式手段，乡民很可能噤若寒蝉，谁也不愿意在笔录上签字。在纠纷解决上，他不是“从法律的眼光”出发，将“三分水田”纠纷排斥于抗税纠纷之外，而是“从生活的眼光”或者说“从村民的眼光”出发，将两者综合起来，统筹解决。为了全面、和平地解决纠纷，恢复村庄的安静，重整村民自治组织，乡镇府动用手中所掌握的行政裁量权——许诺不再追究任何人责任，以行政责任作为“交易标的”，换取了某村民和“弃权”和全体村民与政府的合作。一场一触即发的群体性纠纷就此平息了。颇有兴味的是，这位乡司法助理员不仅有实践，而且有理论，居然从数百年前的一位清代刑官笔记中，汲取了“适中而止，情法两尽”的古训，将不上大雅之堂的调解上升为艺术。 上面介绍的案情展现了在乡村社会里纠纷解决的一个生动活泼的场面。一个表面上看来属于民事纠纷承包合同纠纷，背后涉及到行政权的行使——计划生育、宅基地等；村民自治权的落实——村干部多吃多占，村民拒交提留；民法上抗辩权的行使——村里不归还欠款，就拒绝承包。这些在学者及法官的专业眼光中互不相干的法律关系，在农民的眼中实实在在地联系在一起。“承包与否”成了农民要挟政府和村委的“质物”。 解决“承包”背后的这一系列纠纷涉及到多种行政权的运用，行政机关在解决这一纠纷中，可以将政府可以调配的各种资源作为筹码，灵活运用到纠纷解决之中。完全可以想象，没有行政权参与其间，这一起纠纷很难从根本上解决。若仅由法院对承包纠纷进行“快刀斩乱麻”式的审判，不仅裁判难以兑现，而且可能会引来更多的麻烦。纠纷的多样性、复合性决定了在解决复杂的纠纷过程中，纠纷的解决者不能仅以一个裁判者的角色行事，还需要见机行事，不时地扮演管理者、调解人甚至是律师的角色，综合运用多种权力和资源达到纠纷解决这一最终目的。这使我们领会到为什么在乡村社会，法庭解决纠纷经常请政府出面支持，而政府解决纠纷又经常请法庭协助。从批判的眼光出发，我们可以认为这是一种司法与行政不分的例证，但从现实的角度，这实际上是国家权威的互助与互动。行政需要法庭出面，以增加其解决方案的合法性和权威性——法庭都认为是合法的！法庭则借助行政以增强其裁判的强制力——对抗法庭意味着对抗政府！ 必须看到，不同法庭具有不同的功能，相应地就具有了各自的工作重点和独具风格的行事风格。作为国家的正式司法机关——县以上人民法院——如果与行政机关过多地纠合在一起，进行所谓的联合执法活动，将会损害司法的中立性以及权威性，但在基层社会，过度强调司法与行政的两分离是不恰当的。一个可行的方法是将我国的乡镇法庭改造成类似英美法系国家的治安法院或其它大陆法系国家的小额法庭。治安法院或小额法庭的一个共同点是这些机构里的所谓法官往往并不具有真正意义上的法官资格，从事的并非是单一的裁判工作，而是集司法的、行政的职能于一身，他们与其说是法官，不如说是一定社区的专职纠纷解决人，至于解决纠纷的手段、方式则因案而异。正如费城首席治安法官Joseph J.Hersch所言，治安法官的工作“更多是社会工作而不是法律工作。”美国的治安法官中很少有律师资格的人，大部分人没有本科学历，有些甚至高尚未毕业。[89] 我国实践中同现的这种法庭与公安、司法所以及其它行政机关共同解决纠纷的所谓“大调解”机制类似于美国社会60年代在政府资助下设立的“近邻司法中心”（Neighborhood Justice Center）以及70年代出现的“纠纷解决中心”(Dispute Resolution Center)，但两者有一基本不同点在于，“近邻司法中心”属于社区自治性的，而“大调解”因主要依赖于政府，性质上属于行政性的。笔者认为，结合西方国家的小额法庭、行政裁判所设置原理，可以考虑将实践中出现“大调解”机制研究改造成行政裁判所，作为解决基层社会尤其是农村社会各类纠纷有效机制。行政裁判所在解决纠纷过程中，可以集调解、裁判、行政于一身，以多种手段和身份解决纠纷，这实际上也是西方小额法庭的一个共同特征。 三、重建的原则 （一）确认行政裁决和调解的效力。我国乡镇司法行政部门解决民间纠纷的功能一直未能充分发挥主要有两个原因：其一，乡镇调解以及裁判的法律效力不具有法律效力；其二，乡镇调解或裁判属于当事人自愿，没有调解先行制度。 对于第一个问题笔者以为可以参酌我国以前仲裁法规定，采取行政裁决与诉讼并行制度，即对于乡镇司法行政机关裁决的民事纠纷规定当事人不服的，可以在法定期内起诉到法院。过期不起诉的，裁决具有执行力，将裁决的正当性建立在“不服可以不从，服了就要听从”之上。裁决做出后，当事人在法定期内不起诉的，说明当事人已经服从，即不得再起诉。一方不履行的，对方有权申请法院强制执行。当然，国家应相应地完善乡镇司法所的裁决程序，使其具备基本的程序要件，如委托律师、进行辩论、阅读卷宗材料、告知权利等，将乡镇司法所改造成行政裁判所，对辖区内的各类纠纷进行裁处。 对于经乡镇司法所调处达成调解协议的，由乡镇司法所或当事人双方送交法院审核，经法院核准后调解书具有执行力。法院认为调解违背自愿原则或国家强行法规定的，裁定撤销，当事人可直接起诉或重新到司法所申请解决。 此外，对于司法所做出的裁决或调解，法院仍可在执行程序中予以审查，对方当事人也可以申请法院裁定不予执行，具体可以参照现行法律中有关法院执行公证文书和仲裁文书的制度规定。[90] （二）有条件地实行行政裁决先行。对于某些纠纷，笔者以为可以比照台湾的做法，对某些类纠纷实行行政裁处先行制度。我国台湾1981年修订的《乡镇调解条例》即规定，对于某些类型的纠纷采强制调解原则，由乡镇市调解委员会先行调解，经乡镇市调解委员会调解不成立者，得迳行起诉。就我国现状而言，至少对于以下纠纷可以实行行政先行调处制度：1、不动产相邻关系纠纷；2、土地承包纠纷；3、山林纠纷。法律规定必须先经行政调处，如未经乡镇调处的，法院不予受理。德国与荷兰同为欧陆国家，然而，法院的受案比例却大不相同。德国的法院负担远比荷兰重，其中的一个原因即在于荷兰在处理消费者纠纷争议、租赁纠纷、简单金钱债务支付、劳资问题、交通事故乃至承揽建筑纠纷，都发展有相当有效的调解、仲裁或行政程序，使诉讼相对成为多余，而这些在德国是依赖于法院来解决的。[91]对于其它类型的纠纷是否经过乡镇司法所裁处可由当事人自由选择。建立行政裁决先行制度尤需注意的是，防止行政或法院以此为借口，限制甚至剥夺当事人诉权的行使。 （三）设置多种类型的行政裁判所。除了将乡镇司法所改造成行政裁判所外，国家应根据社会发展的状况，在纠纷较多的行业设立相应的行政裁判所。以劳动纠纷强制仲裁制度为例，据统计，全国现有劳动仲裁机构3191个，配备有20000名专兼职仲裁员，5年来审理劳动争议案件26.7万件，其中集体劳动争议1.8万件。[92]我国城市职工数以亿计，然而从1995年1月至1997年8月的两年多时间内，法院仅受理92139件劳动争议案件，平均每年仅约4万件，[93]究其原因，劳动仲裁委员会起到相当大的屏障作用。一项研究表明，二战后日本之所以能够从废墟之上转变为工业大国，劳资关系和谐安定是关键之一。日本在劳动纠纷领域建立了斡旋、调停、仲裁等系统性纠纷解决制度，罢工或其它激烈性对抗行为较少。国际劳动争议之统计发现，日本劳资争议的件数、继续时日以及劳动损失比起欧美国家轻微的多，以致欧美诸国掀起研究日本劳资关系的热潮。[94] 我国完全可以参照劳动争议仲裁制度，在消费者权益纠纷、城市房屋买卖租赁、教育管理、医疗事故、交通事故、治安行政管理、物业管理、保险、专利、著作权等领域实施行政裁决先行制度。以消费者权益纠纷解决为例，据中消协2000年初公布的数字，1999年中消协系统共受理消费者投诉720410件，解决率97.3%。消费者因经营者欺诈行为而获得的加倍赔偿金额达1044万元，比1998年翻一番。[95] 再以交通事故为例，1989年我国全年发生交通事故257539起，直接损失3.4亿元；1998年为346129起，直接损失19.3亿元。[96]我国现行法律对交通事故纠纷案件处理的原则是：交通管理部门调解是民事诉讼的前置程序，未经交管部门调解的，法院不受理；其次，在交通事故处理中，最终裁判权由法院掌握，当事人不服的可以诉至法院，从而保障了司法的统一性和权威性。这一制度设计在很大程度上减轻了法院的案件负担，但仍存在一定问题：其一、经交通管理部门调解达成协议后，当事人不履行的，仍允许当事人再行起诉，调解协议不具有执行力。其二、交通部门调处的过程缺乏必要的程序规范。对于这些问题皆可以比照前面所言，通过设立行政裁决所制度加以规范。如果交通行政裁判所能够消解90%的纠纷，则法院每年将减少31万起案件。 （四）裁判者不被诉追。我国行政裁决制度不彰的另一原因是立法对于行政裁决的性质认识不清，理论及立法上皆有认其为具体行政行为，一旦当事人不服行政裁决诉诸法院的，裁决机关成了被告。行政机关为免被诉诸法院的风险，对于裁决民事纠纷持消极态度。据宋龙凌等在陕西省某4个市调查，1990年至1993年，政府部门受理的土地权属和土地侵权赔偿纠纷持续上升，但到1994年后则逐年下降，其中西安市政府受理的土地权属纠纷案1994年比1993年下降17%，1995年比1994年下降17%，而1996年则比1995年下降高达56%。调查表明受案下降的一个原因是行政部门担心成被告。[97]笔者认为，假如法律准允当事人不服行政裁决可以另行起诉，则案件一旦被法院受理后，诉讼仍应在当事人之间进行，作为裁决者的行政机关不应演变为被告。理由之一在于由于当事人不服行政裁决可以另行起诉，则行政机关已无滥用裁判权并强制当事人接受其裁决的可能，相应地司法权对于行政的制约即无必要。再一个根本理由是：为了保证裁决者自由地裁决，不至于在写裁决书时胆颤心惊、忧心忡忡——如果出现差错或一方不满，自已将陷入纠纷的泥溏——一个根本的前提条件是裁判者免受追究。对于这一问题，英国著各大法官丹宁勋爵在一份判词曾予清晰的解说： “任何以法官在行使其审判权时的言行对法官进行的起诉都是不成立的。……对受害一方的补救办法是向上诉法院提出上诉或者申请人身保护状，要不就申请再审令或调卷令，或者采取此类步骤以撤销法官的判决。当然，倘若法官受贿或者哪怕有一点点腐化行为，或者法官滥用司法程序，那他将受到刑事法庭的惩处。但除此以外，法官不受赔偿的起诉。这倒不是因为法官有任何犯错误和办错事的特权，而是因为他应该能够完全独立地履行职责而地需瞻前顾后。……决不能弄得法官一边用颤拌的手指翻动法书，一边自问：‘假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗？[98]” 丹宁的言论虽是针对法官而言的，但应当适用于一切居间调解人和裁判者，当然也包括行政裁决人。需要特别提出的是，裁判者免受诉追是指作为裁判者的机构，不应因自已的裁判行为而被诉诸法院，但这并不是说裁判者可以为所欲为。一旦发生裁判者的个人严重违背程序规则或故意枉法裁判等行为，仍可以追究其行政责任甚至刑事责任。 （五）符合程序正义的底线。虽然行政裁判所不以严格的程序规则为要件，但为了保障公民的程序权利并达成有效解决纷争的目的，行政裁判所必须要有基本的程序规范要求，即国家应为行政裁判所设置程序正义的底线，具体包括：（1）中立。中立性是程序正义的基本要求，它源自一个古老的法谚——任何人不能做自己的法官。为实现行政裁判所的中立性，并保证公民有效地参与国家管理，行政裁判所的组成人员应与行政机关保持相对独立，正如韦德在评价英国行政裁判所时所言，裁判所的特性与其说是官僚机构，不如说是民众法庭。行政裁判所应尽可能地吸引民众参与，并赋予当事人选择裁判人员的权利。例如，在劳动仲裁庭之中应当有工会成员及资方成员参与。（2）两造对抗。两造对抗不仅是居间裁决程序的基本要求，而且也已被一些行政听证程序、复议程序所采纳（如第三人的参与）。两造对抗实为程序民主和程序正义的基本要求，是公民主体地位的基本体现。这一要求有时也被表述为程序参与原则。（3）程序公开。公开并非是必然要求，从不公开审理有利于纠纷和平解决角度考虑，当事人要求不公开的可以不公开，否则应予公开，以便实行民主监督。（4）裁决应附具理由和证据。行政裁判所解决民事纠纷如果双方达成调解协议，仅须记载双方的协议便可。对于以裁决形式解决纠纷的，应附具基本的理由和主要证据，此也为程序正义的要求，但行政裁决之析理与论证以简要、明确为基本要求，与判决书条分缕析自当有所区别。 （六）接近司法之保障。法治的基本要求是法律的统一执行，而法律实施的过程中永远涉及到法律的解释，同样的法律条款完全可能因为解释的不同而得到不同的执行。为了保障法律执行的统一就必须保障法律解释权的统一，而法律解释权统一的前提是最终解释机构的统一，如果同样一部法律可由两个以上部门进行最终解释，法律势难得到统一执行。法治国家解决这一问题的办法是将法律的最终解释权统一赋予法院，在法院内部再通过上诉制度的整合，使法律的解释权最终地控制在最高法院的少数法官手中。法律统一实施是法院对行政裁判所进行司法审查的最基本理由。司法审查的第二个理由是程序保障。行政裁判所的设立主要出于效率和便捷考虑，程序保障属于其次。为防止行政裁判所独断、擅权的最佳方法是通过司法审查制度对其加以约束。我国现行法律中赋予商标委员会和专利委员会对一定的纠纷以最终裁决权，由此导致这两个委员会无所畏惧，滥用最终裁决权，形成很多不正常现象。笔者在办理一起商标纠纷案件过程中，商标评审委员会的一位工作人员即对笔者坦言，我们的处理决定是最终的，不服你们也没有办法。就该案的实际处理结果而言，明显地无视证据和法律，但结果确实如该同志所言，当事人对此没有任何救济办法，由此反映了法律将最终裁判权交由法院外的纠纷解决机构的危害性。 结语 社会转型的实质在于利益的重分与规则的重建，与此相伴而来的是纠纷的蜂起云涌。随着司法改革的逐步推行，我们有理由相信，司法权威的将会逐步得以重新确立。出于对法院信任，提交给法官们“依法解决”的纠纷将会成批地增长，而法院却难以承受案件之重，并且，人们最终会遗憾地发现，某些纠纷通过法院“依法解决”并非是最佳的方案。究其原因，不仅在于诉讼须耗费大量的时间和金钱，而且“一刀两断”式地依法裁决，不利于在当事人间形成实体上的利益衡平。为此，日本著名学者棚濑孝雄先生断言：“重视审判外的纠纷处理机关及其解决纠纷的过程，对它们发挥的功能进行研究，不只是因为它们构成一个社会纠纷解决体系的基础部分，因而具有量的重要性，而且还因为对它们的研究在提高社会解决纠纷的整体质量上也具有重大意义[99]”。棚濑氏之言，值得三思。 ——————————————————————————————————————— [65] 李虎、刘郁武：“第五届全国百市仲裁工作经验交流会在昆明召开”。载《仲裁与法律》。 [66] 《中国法律年鉴》1993年第154页。 [67] 徐清宇、杨咏梅：“仲裁发展的障碍问题探析”。载《政法论坛》2000年第3期。 [68] 参见徐清宇、杨咏梅：“仲裁发展的障碍问题探析”。载《政法论坛》2000年第3期。 [69] 参见康明：“临时仲裁及其在我国的现状和发展”。载《仲裁与法律》2000年8月，页15。 [70] 详见《1996年英国仲裁法》第42-45条。载《外国法译评》1998年第2期。 [71] 谭兵编：《中国仲裁制度研究》。北京：法律出版社，1995年，页101。 [72] 参见邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究》。成都：四川人民出版社，1997，页12。 [73] 英国《1996年英国仲裁法》第19、24条。 [74] 赵晓梦，“小额消费纠纷找消协仲裁”。载《华西都市报》2001年3月11日。 [75] 邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究》。成都：四川人民出版社，1997，页8。 [76] 参见王光辉硕士学位论文：《中国行政裁判制度研究》，存北京大学法学院图书馆。 [77] 丹宁著：《法律的训诫》。北京：法律出版社，1999年，页79-89；韦德著：《行政法》。北京：中国大百科全书出版社，1997年，页635。 [78] 韦德：《行政法》。北京：中国大百科全书出版社，1997年，页644-651。 [79] 韦德：《行政法》。北京：中国大百科全书出版社，1997年，页651-673。 [80] 翁岳生，“中华民国之诉愿及行政诉讼制度”，载该氏：《法治国家之行政法与司法》。台北：月旦出版社，1997年。262-264。 [81] 司法所的数据来自许锡福，“加强基层司法所建设有了中央政策依据”。载《人民调解》1999年第4期。司法助理员数字据《中国法律年鉴》1999年。 [82] 法统，“1998年全国法院审理各类案件情况”，载《人民司法》1999年第9期。 [83] 孟天，“以基层法院为重点”，《人民司法》，1999年第9期。 [84] 弗里德曼：“美国司法制度之历史断面之剖析”。载载小岛武司编、汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》。北京：法律出版社，2000年版，页15-30。 [85] 弗里德曼，“美国司法制度之历史断面之剖析”，载小岛武司编、汪祖兴译：《司法制度的历史与未来》。北京：法律出版社，2000年版，页24。 [86] 参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》。北京：中国政法大学出版社，1998年，页123。 [87] 威廉·韦德著：《行政法》。北京：中国大百科全书出版社，1997，页620-621。按：英国行政裁判所不仅解决民事纠纷，而且也解决行政纠纷。 [88] 周明杰，“情法两尽——调解艺术的核心”。载《人民调解》1998年第12期。 [89] 苏力，“基层法院法官专业化问题”。载《比较法研究》2000年第3期，页264。 [90] 有关乡镇司法的行政裁判与诉讼的关系设置问题，读者可参见杨建华，“乡镇市调解与民事诉讼法之关系”，载杨建华：《问题研析——民事诉讼法（三） 》，台北：三民书局，1995，页394-400。 [91] 参见苏永钦著：《案件负担与审判迟延》，载《司法改革的再改革》。台北：月旦出版社，1998年。苏先生针对台湾法院的案件负担过重问题提出以下“减负”建议：一、除罪。刑罚过滥的结果一方面是刑罚的贬值，另一方面是刑罚的直接成本和间接成本加大。为此应考虑刑罚节约原则，将一些无须在刑法上归罪的行为非罪化。二、除权。国家赋予人民以实体的、程序的权利时应考虑权利保护的成本和可能，不应不切实际地滥赋权利，增加法院的负担。三、清法。法律在社会中的作用不应高估。经验显示，某些社会问题可通过教育、科技、经济诱因、社会制度以及道德劝服等成本较低的手段解决，滥颁法律或标准定的过高的法律不仅不能达到预期效用，且会加重法院负担，法律间的冲突也会加大法院审案难度。 [92] 劳动部劳动和社会保障法制司：《劳动法实施五年成绩斐然》，2000年1月3日供稿。资料来源于劳动与社会保障部网站。 [93] 周贤奇，“十五大报告为指导，加强劳动争议案件审判工作”，《人民司法》1998年1月。从数字可以看出我国劳动仲裁机构的化解纠纷能力仍然欠缺，表现在经仲裁裁决的纠纷仍有相当一部分诉入法院。据前引周贤奇文，法院受理的劳动争议案1996年比1995年增32.78%；1997年1-8月比1996年同期又增长33.41%。这从反面说明，行政吸收纠纷能力薄弱，必然加重法院的案件负担。 [94] 中华劳资关系研究所：《日本劳资争议处理制度之研究》，打印稿，1988年。存北京大学法学院图书馆。 [95] 范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》。北京：中国人民大学出版社，2000年，页538。 [96] 据1990、1999年《中国法律年鉴》。 [97] 宋龙凌、严惠仁、郭去龙，“适应现代社会发展需要，规范完善行政裁决制度”。载姜明安编：《中国行政法治发展进程调查报告》。北京：法律出版社，1998年，页79。 [98] 丹宁著：《法律的正当程序》。北京：法律出版社，1999年，页70-72。 [99]] 棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》。北京：中国政法大学出版社，1994年，页79。 何兵 |
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