| 问题 | 什么是行政合同？ |
| 释义 | 【基本界定】 行政合同是行政主体为实现特定公务而与行政相对人或者其他行政主体达成的、适用某些不同于私法合同规则的协议。 （1）合同当事人必有一方是行政主体 也可能当事人双方都是行政主体。在德国，分为对等权合同与主从权合同。 这个形式标准并不足以界分行政合同与民事合同。一方面，双方当事人都是行政主体的，也可能是民事合同，比如甲机关将汽车卖给乙机关；另一方面，行政主体与私人之间的商业性质的合同也大量存在。 （2）合同缔结的目的是执行公务，其直接涉及公共利益； 德国学者举的例子：公民甲打算建一大商场，根据建设法规，其必须获得建设许可，而且还必须留出汽车停车场。但是，甲不可能在其不动产区域内留出。行政机关可以与甲签订合同，约定为了在商场附近修建停车场，甲必须为此交付10万马克的停车场建设费。 （3）合同是在协商一致的基础上达成的； （4）合同适用超越私法的规则。 【行政合同概念是否可以成立】 （1）普通法国家，基本不存在这个问题 普通法或者制定法一直承认政府有缔结合同的权利，无需立法特别授权； 行政机关缔结、履行合同与私人一样适用一般的法律，立法机关可能对某些规则略加修改，以适应行政合同的特殊性； 行政合同引发的纠纷，也是由普通法院审理、裁决，普通法院还从私法合同的原则中引伸出适用于行政合同的基本原则。 在公法、私法并不明确界分的普通法系，行政管理运用契约手段是普遍的、与私人契约适用的规则、救济途径十分近似，所以，没有特别的区分行政合同和私法合同的必要。只是，以形式为标准，将政府为契约一方当事人的契约成为政府合同或者行政合同（governmentcontract）。 （2）大陆法系国家，问题比较突出 ①行政合同概念与传统理论发生冲突 传统法学理论认为，公法与私法是有区别的，其中最为显著的区别在于：私法主体之间是平等的、自由合意的关系；公法主体之间是支配与服从的关系。所以，所谓的行政主体与行政相对人基于合意达成的行政合同几乎是不可想象的。（瑞士在法律上有一句谚语：国家不订合约） 传统上依法行政原则旨在控制公权力，所以其隐含有法律必须对行政权的存在、运作加以规范，防止行政管理中的人治现象，而契约概念中有合意自由的内涵，似乎在本质上难以调和。罗马法的两条法谚：“自愿不构成损害”；“私人约定不得变更公法规定”。 传统上依法行政原则内涵平等行政的观念，即行政机关不得歧视对待行政管理相对人，与之对应的有“相同情况不同对待、不同情况相同对待”的滥用职权现象，而契约合意完全可能与平等行政原则相悖。 传统行政行为概念中有单方性、不对等性的涵义，而救济制度也是为解决因行政行为发生的纠纷而设计的，行政合同在这样的制度框架中没有获得救济的可能。 ②公法争议和私法争议不同的救济途径、规则，必须区分行政合同与民事合同。 （3）大陆法系国家突破窠臼 公法行为必定是行政机关单方意思表示的权力行为、公法关系必定是权力服从关系，是一个不符合实际的思维定势。国家可以通过各种法律形式，包括非强制性的行为，来实现其行政管理的目的。 行政合同所引发的法律问题，主要是与依法行政原则存在的张力。学者一般认为：过去的行政主要是消极行政。消极行政有两层意思: 行政机关对市场、社会采取消极的态度，主要是维护社会秩序； 行政机关的行为往往带有给行政相对人带来不利的消极意义。 而当代的行政是消极行政和积极行政并举，与消极行政相比，积极行政亦有两层意思: 行政机关采取积极的态度 有些行政行为对于行政相对人而言具有积极的有利效果。 因此，过去针对消极行政的、严格的依法行政原则，在当今不能完全适用于整个行政管理领域。对于某些授益行政行为、自由裁量行政行为，在符合立法目的（合目的性）的情况下，行政机关可以采用适当的契约手段。当然，行政合同并不意味着排斥依法行政原则，在行政法领域，契约不自由为原则，而且，行政合同的缔结、履行都要受比较明确的程序规则拘束。 至于在救济上，上述理论问题若能得到解决，救济机制的设计相对容易一些。把行政合同纠纷纳入司法审查之中，加强法院的控制，也是依法行政原则放宽后所必需的制度安排。 【行政合同与社会承诺之间的区别】 （1）政府向社会承诺在一定期间内要完成若干公众关心的社会公共福利、经济发展及城市建设规划。 此乃执政纲领或者规划，在国外是争夺民众支持率的政策表达，在法律上没有权利义务关系，显然不属于行政合同。 （2）政府向公众承诺，在管理任务、办公程序、办事期限以及应达到的标准等方面提出对自己的具体要求，接受公众监督。 这些承诺多半以规范性文件即行政机关内部规则的形式出现，对行政机关具有一定约束力，但还不能言之为行政合同。其不具有行政合同的基本特征：特定当事人之间协商合意达成的协议，其实质是规范行政机关的运作方式。违背承诺的，应该可以用信赖保护原则、合理期待原则等获得救济。 （3）政府的承诺若是针对特定相对人作出，而不是以内部文件形式出现的，那么，有可能形成行政合同。 |
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