| 问题 | 抵押权的概念和特征 |
| 释义 | (一)抵押权的设定方式 抵押权的设定通过两种方式，即依照法律规定直接产生和基于当事人所订立的抵押合同而设立。依照法律规定直接产生的抵押权是法定抵押权，基于抵押合同而产生的抵押权是意定抵押权。现实生活中的抵押权主要是意定抵押权。《担保法》第38和39条分别规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”“抵押合同应当包括以下内容： (一)被担保的主债权种类、数额; (二)债务人履行债务的期限; (三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属; (四)抵押担保的范围; (五)当事人认为需要约定的其他事项 抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”抵押权人和抵押人设定抵押权的抵押行为是要式行为。另外，《担保法》第40条规定，设定抵押权时，抵押权人和抵押人不能在抵押合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给债权人，即抵押权人和抵押人不能订立“流质契约”;《担保法若干问题解释》第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。 (二)抵押当事人 抵押当事人包括抵押权人和抵押人。抵押权人就是债权人。抵押权为担保主债权的清偿而存在，只有被担保的主债权的债权人才能成为抵押权人。抵押人是为自己或他人的债务设定抵押的人。抵押人既可以是债务人，也可以是第三人。以债务人以外的第三人为抵押人，该第三人是物上保证人;其为担保他人债务而在自己财产上设定担保物权，无须征得债务人的承诺。物上保证人对债权人所负的责任是物的责任，抵押权人和物上保证人的关系仅限于物权关系。《担保法》第57条规定，“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。” |
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