论软件作品侵权抗辩制度的构建-知识产权法律援助-法律咨询问答库-东亚法律联盟

问题

论软件作品侵权抗辩制度的构建

释义

现在，计算机已经成为人类生活中不可缺少的工具，从航天研究到日常生活，它仅仅依赖于计算机软硬件的技术含量和内容。计算机由硬件和软件组成。前者由计算机外壳、PCB板和集成电路模块组成，后者以集成电路模块、电子元器件等磁性介质为基础。硬件受物权法和专利法保护。对后者的保护仍有争议，可以通过著作权法、专利法或两者的结合加以规制。当人们还在争论它的时候，比如基因的自然进化，软件本身就分裂成一种边缘对象，即半软件（固化软件）。设计者的初衷是将程序“固化”在硬件中，以防盗版。

很难将这样形成的软件归类为受专利法或版权法保护的软件，就像很难将南美的鸭嘴兽归类为动物或鸟类一样。到时候，肯定会有法律来规范，这也符合法律滞后于经济、科技发展的规律。软件是指计算机程序和相关文件。在软件生产的早期阶段，或是经济发展的产物，都没有法律的保护。

在早期，软件所有者可以以保密的方式获得经济利益，实质上是垄断。随着技术的发展和普及，程序中涉及的任何代码都可以被专业人员识别；软件中预设的加密程序无一例外都会遇到“解密”对策。因此，有必要对软件进行专门的法律保护。1972年，菲律宾首次将软件作为文学艺术作品纳入著作权法。在经济利益的驱动下，版权输出大国美国不遗余力地推进版权立法进程。美国于1950年代加入世界版权公约，1988年底正式加入伯尔尼公约。1985年，在美国的推动下，日本吸收了一般工业省和文部省的意见，将软件纳入著作权保护范围。同时，日本还吸收了一般工业省关于将其纳入“类专利”保护内容的意见。1991年，我国颁布了《计算机软件保护条例》，但对于特殊处理，重点是以“登记”为诉讼前提；保护期为25年，可以续期一次。但在1992年初的《中美知识产权谅解备忘录》中，承诺删除。现行的计算机软件保护法规与国际接轨，一些特殊条款甚至领先于发达国家。《计算机软件保护条例》第五条规定，中国公民、法人或者其他组织开发的软件，不论是否出版，均享有著作权。第七条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政部门认可的软件登记机关登记。软件登记机关出具的登记证书是登记事项的初步证明。由于著作权自动生成的特殊性，存在着力度不确定的尴尬局面。一方面，由于不需要登记，省去了行政许可环节，使作者在完成作品后可以随时主张权利；另一方面，权利意识不强的人由于不能确定权利取得的时间，会陷入败诉的困境。此外，他们还依附于高科技产品，这会让加工人员感到神秘和害怕困难。第二，著作权法保护作品，但不保护作品的载体。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术、科学等领域具有独创性、可以以某种有形形式复制的智力成果。米芾的《蜀黍帖》以“狮倒象”吸引了无数后人。有的被当作书法艺术欣赏和复制，有的被复制在高档布上作为装饰，有的被刻在紫砂杯上修身。

如果作品仍然受到保护，法律想要保护的是附在纸、布和紫砂杯上的文字作品，而不是附在文字上的载体。这样就不难理解，文字、图案等作品可以附在不同的材料上，作者可以行使复制权，收取版权费。在实践中，由于我们不了解受著作权法保护的附件上的形式，就出现了为载体更换作品而“假装守法”的情况，如将他人创作的美丽蝴蝶从t恤衫转移到领带的情况。当然，这与《著作权法》不如《婚姻法》受欢迎有直接关系。20世纪40年代，郭若、周励、王飞都把常洪先生的敦煌复制作品认作“创造”。但他们不知道，张艺谋高超的绘画技艺不受著作权法的保护。也就是说，复制作品离原作越远，原创性就越高，著作权保护的范围就越广。当然，太远不是复制。类似的东西有相同的本质，包括商标、专利、商业秘密和软件。软件工程通常以集成电路模块、PCB板等元器件为载体。如果我们想分析和理解他们的权利，我们可以把软件当成蝴蝶，把电子元件当成T恤。

随着科学技术的发展，软件作品通过进化传播，并形成了相对无载体的局面，开始脱离“主机”而独立[4]。随着数字技术的发展，其销售过程符合用U盘在电脑上复制文件的原则，但只是延长了距离，以有线或无线的方式进行。第三，法律保护原创软件作品。软件虽然是著作权法保护的一部分，但由于其特殊性，立法者不得不将其作为一部单独的法律来规范。至于这一部分的内容，可以说“著作权法保护的是作品的形式，而不是其精神”，但对于非标准作品，如软件作品，显然是不合适的。法律保护的不是普通人在屏幕上能欣赏到的东西，而是源代码和目标程序。非专业人士根本看不懂，所以不能谈作品的魅力。换言之，软件作品中没有神奇的神，比如沙海书法作品中蕴含的强大精神。

相同的图像显示内容可以通过不同的目标程序实现。因此，以屏幕上图片和文字的相似性来判断是否侵权是不可靠的。例如，吴松只有一个，但有很多方法来描述他的形象。

原创性，又称独创性或独创性，是指作者独立创作的作品，是作者独立构思的产物，而不是对现有作品的模仿或抄袭。原创性应理解为：

原创性包括“独立完成”和“创造性”“独立完成”是指作品来源于作者，由作者通过独立构思和创作完成，而不是模仿、抄袭他人作品“创造性”是指应该有作者的个性，是作者自己独有的东西，或者说应该有作者的选择、选择、安排、设计等，不同的人做不同的事情，体现了作者的选择、判断和个性。

原创性是指表现的原创性，即原创性存在于表现形式或方式上，与作者的个性、作者的选择和安排有关。在判断是否有独创性时，要从表达上寻找。

对高创意的要求并不高。只要它有一点个性和创造力，作品反映了作者哪怕是很小的选择、选择、安排和设计，都应该被认为是有独创性的。

在某些情况下，某些表达方式的原创性是显而易见的，易于识别；但有时，很难直接从权利要求书本身的客体来判断。在这种情况下，我们可以从实践的角度，通过分析多种表达方式的可能性，或者比较几种表达方式的差异性和艺术性，来判断是否具有独创性。也就是说：通过分析，如果表达的可能性很多，可以认定该表达是原创的；通过比较，如果一个表达与其他表达有差异，可以认定该表达是原创的；通过观察，如果该表达是原创的

随便看

法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。