| 问题 | 论保证人的先行抗辩权 |
| 释义 |
在担保债务中，虽然担保人无权要求债权人清偿，但并不意味着担保人只承担债务而没有任何权利。保证人对债权人仍有一定的权利，但这些权利是消极的、防卫性的权利，即抗辩权。1、 先诉请求权的产生及其立法实例1。保证人先行抗辩权又称为搜查抗辩权。在债权人强制执行主债务人的财产而不产生任何效力之前，保证人拒绝清偿债权人的权利。这一权利产生于东罗马帝国尤迪一世时期。在此之前，由于古罗马法过分强调债权人的利益，在担保关系中，如果债务人不履行债务，债权人可以选择债务人和保证人中的一方请求履行。此时，保证人与债务人对债权人的关系类似于连带债务人之间的关系。此外，顾*马的“举证诉讼”具有变更债务的效力（即当债务人为数人时，债权人可以选择其中一人起诉履行，其他债务人在举证诉讼后免除责任）。因此，即使债务人仍有支付能力，债权人通常也会先起诉最富有的保证人，以确保其债权的实现。这种做法明显增加了担保人的责任，不公平，影响了信用的发展。基于此，罗马法学家设想了多种方式，使债权人先起诉主债务人。当主债务人不能全额偿付时，担保人将负责赔偿。他们采取的措施是：一是在保证人被起诉时，保证人可以委托债权人作为受托人起诉主债务人，如果债权人不能从主债务人处得到全额偿付，可以根据委托关系向保证人追偿余额和损失。这样，保证人只有在主债务人资不抵债时才对债权人负责。第二，当事人约定，保证人只有在主债务人不清偿或者不足额清偿时，才对债权人负责。因此，被担保债务是附条件债务，债权人必须先起诉主债务人，在强制执行无效后才能向担保人索赔。三是保证人与债权人约定债权人应当先起诉主债务人，但保证人必须放弃因证据诉讼而消灭诉权的利益，在诉讼无效时再起诉保证人。起初，虽然该协议违背了“证据诉讼”的效力，但由于其内容公平合理，司法机关默认了其效力。后来，虽然当事人没有这样的特别约定，但只要没有相反的证据，就可以推定当事人有这样的特别约定。在尤迪废除“证据诉讼”条款以改变债务效力后，这种约定或推定将变得更加合法。（1） b）上述三项措施的实质是赋予保证人“顺序利益”或“诉后利益”，即债权人首先起诉主债务人，只有主债务人无力清偿时，才能起诉保证人，否则保证人有权拒绝，这是保证人的权利诉前抗辩权。根据这一改革，担保人的债务不再等同于主债务人的债务，从而使担保“真正获得其现有附加行为的特征”。〔②b〕.2。现代民法抗辩权的立法体例。自罗马法预先确立了保证人的抗辩权以来，现代大陆法系许多国家纷纷效仿，但其立法规定并不一致。主要有以下几个方面：（1）瑞士债务法规定，债权人只有在证明主债务人的财产已被执行的情况下，才能向担保人提出请求，否则担保人将得不到拒绝的权利。根据这一规定，债权人有先向主债务人追偿的义务，否则不能向保证人追偿。（2） 根据法国、德国和意大利的民法典，债权人虽然不强制执行主债务人的财产，但也可以向担保人主张债权。只有当保证人要求第一诉讼抗辩时，债权人才必须强制执行主债务人的财产。这样，债权人就没有义务先向主债务人追偿。只有保证人主张第一次诉讼抗辩时，债权人才能向主债务人追偿。（3） 奥地利民法规定，只要主债务人在审判期间或审判之外提出要求，债权人就可以向担保人提出债权。根据这一规定，保证人不享有诉后利益。债权人催告的，保证人应当代为履行，否则保证人有权拒绝。（4） 根据日本民法典规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求督促主债务人先行履行债务。催告无果的，保证人证明主债务人有偿付能力且易于执行的，债权人必须先执行主债务人的财产，否则保证人有权对债权人的请求进行抗辩。显然，日本结合了奥地利和瑞士的规定，形成了自己独特的防卫体系。此外，在英美法系国家，无论是保证人还是被保证人都没有提前抗辩权。但是，担保协议一般规定债权人有权立即向担保人主张债权，排除担保人主张先诉的可能性。你知道吗 |
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