| 问题 | 正当防卫的认定 |
| 释义 | 正当防卫的认定什么是正当防卫？我国现行的《中华人民共和国刑法》(下称中国刑法)第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这就是正当防卫的概念。正当防卫其本质在于制止不法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。正当防卫的构成需要满足五个要件：一是存在侵害的现实；二是侵害正在进行；三是具有防卫意识；四是针对侵害人的防卫；五是没有明显超过必要限度。一、存在侵害的现实：正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害，不存在不法侵害的现实就不可能存在正当防卫。这里的“不法”是指法令所不允许的，也就是非法和违法。对于那些不违反法律规定的行为不能实行正当防卫，例如：依法执行公务的行为、公民追捕扭送正在实施犯罪或者正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫、紧急避险等行为都不能实施所谓的正当防卫，或者说实施的行为不能构成正当防卫。对于贪污罪、渎职罪等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，同样不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害而实施了防卫的行为，那么这就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，那么其行为可能构成刑法中规定的其他过失犯罪。二、侵害正在进行不法侵害正在进行的时候，才能有对合法益造成威胁和维护合法利益的紧迫性，在这时行使防卫行为才具有合法性和具有正当性。不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，例如正在实施的杀人、抢劫、强奸等犯罪在开始实施时就应当认定为不法侵害的开始。；另外，如恐怖分子在放置炸弹后，虽然没有引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。这些都应当认定为不法侵害的开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成其他的犯罪行为。三、具有防卫意识正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意识是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。因行为人主观上早已具有犯罪意识，因此进行的防卫的行为不属于正当防卫。可能构成其他的侵害行为。相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则对加害的行为进行防卫的行为可能构成正当防卫。 |
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