| 问题 | 民法诚信原则与公司董事信义义务的展开 |
| 释义 | 引 言 今日之私法已有意思趋向于信赖，已有内心趋向于外形，已有主观趋向于客观，已有表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已有权利滥用自由之思想趋向于权力滥用禁止之思想，已有个人本位趋向于社会本位或团体本位，在此趋势下，诚信原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。 「中国台湾」蔡章麟 正 文 诚如蔡老所言，诚信原则的确立不仅是现代契约法发展的重要标志，也是近代民法向现代民法发展，甚至整个私法体系现代化发展的重要一笔。回首20世纪契约法，1974年美国私法学界泰斗、耶鲁大学法学院终身教授格兰特。吉尔默语出惊人地发表了颠覆性的《契约的死亡》向人们宣告，随着十九世纪个人主义向福利国家和超福利国家的转变，立基于放任主义经济理论、以完全自主和意思自治为核心的契约一般理论正在衰落，正在一步步被古老而常新的侵权法范畴所吞噬。 十多年后，日本学者内田贵针锋相对地提出，基于关系契约理论所设定的契约规范二元性，通过诚信原则在解释法上加以规范化，则昭告着“契约的再生”。 如今虽已迈入21世纪，关于契约的死亡与再生问题也日趋明朗，然今之视昔，亦启示颇多。 一、 民法中的诚信原则 1、 诚信原则的内涵界定 由于其很强的道德色彩和本身的抽象性，诚信原则很难给予其概念法学上的明确界定，正如德国学者高德利（Godly）曾告诫我们：“不要指望找到一条清晰的规则。” 所以，学者皆从历史考察中得其蛛丝马迹。在诚信原则发展的历史轨迹中对其内涵的解释主要形成集中观点：（1）主观判断说。以德国学者施塔姆勒（Stammer）为代表，认为诚信原则和法律一样应为爱人如己的社会最高理想；（2）利益平衡说。德国学者艾格尔（Eager）和斯奇尼德（Schneider）认为，诚信原则的宗旨在于当事人之间的利益平衡；（3）交易道德说，而德国学者邓伯格（Dendurg）则认为诚信原则实质是市场交易中人人可期待的道德基础。而我国著名民法学家史尚宽先生从正义衡平的角度，认为“诚信原则谓一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平的理念加以调整而求其具体的社会妥当。” 稍加分析可见，对于诚信原则的界定，学者为了理论的需要，多从道德与法律、价值与实证、主观与客观、规范与事实等角度展开，呈现了诚信原则作为民法基本原则的抽象性和多面性。本文为了理论便宜，采梁慧星教授的观点：即认为诚信原则要求人们在市场活动中，恪守承诺，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 同时也应当注意将道德与法律、价值与实证、主观与客观、规范与事实相结合来界定诚信原则抽象而丰富的内涵。 2、 诚信原则的历史演绎 （1）诚信原则的渊源 诚信原则肇始于罗马法学界已无异议，不同之处仅在于来源于“一般恶意抗辩”还是“诚信契约” ，笔者基于诚信原则与契约的关联，以及其伦理色彩，宁采信后者。实际上，由于罗马法时期奉行亚里士多德的道德哲学，表征着诚实信用的善意第三人、善意诉讼、守信履约等贯穿于罗马法实体和程序全部，可以看做是诚信原则的起源。 （2）近代民法中的诚信原则 如果将欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定视为近代民法阶段。则这一时期诚信原则的发站只要体现在具有里程碑式的两部法典——即《法国民法典》和《德国民法典》上。 1804年的《法国民法典》举世瞩目，其第1134规定：“契约应以善意履行之”，和1135条：“契约不仅引起明示发生义务，并按照契约的性质发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务”应当视为诚信原则的规范话语。遗憾的是，后来的注释法学家却对此视而不见，盲目夸大声称法典确立了近代契约法的两大原则——契约自由和意思自治。 1900年的《德国民法典》比《法国民法典》颇有进步，不仅在242条规定“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”，而且还受耶林的影响规定了具体的缔约过失责任，但受概念法学的影响将诚信原则仅局限在契约的履行上，因此缔约过失责任虽发源于德国却没有完成确立诚信原则的历史任务。 （3） 现代民法中的诚信原则 从1907年《瑞士民法典》完成了近代民法向现代民法的历史过渡，在这部法典里德国潘德克吞体系的固囿得以修正，务实灵活的立法思想得到肯定。其中诚信原则作为民法的一项基本原则得以确立就是明证。该法典第二条规定：“任何人必须诚实信用地行使权利、并履行义务。”可见，《瑞士民法典》突破了《德国民法典》将诚信原则仅局限在债法的模式，将其作为民法的一项基本原则，适用于各项民事法律关系。至此，诚信原则作为民法一般条款得以正式确立。也为后来的诸如意大利和日本等世界各国纷纷效仿。我国《民法通则》第四条加以规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” （4） 英美法上的诚信原则 受实证法学的影响，英美法形成了以对价为核心的封闭、完整的契约理论体系。虽然诚信原则的地位远远低于对价原理，但再衡平法和判例法中却很早确认了诚信原则（good faith）。尤其在美国，诚信原则更是被法官认为每项合同和正当交易的默示条款，在《第二次合同法重述》中更时列举了诚信原则的相关内涵：忠于已经达成一直的目的；与对放当时人合理期待相一致；与公平、公正的社会标准向一致。 综上，诚信原则作为近代民法向现代民法发展的重要一笔，勾勒了近现代私法理念的发展轨迹。追寻诚信原则的历史脚步，可以看到清晰地看到：罗马法经历了严格法—衡平法—严格法的反复；大陆法绝对自由裁量—严格规则主义—严格规则与自由裁量结合的叠交。历史的演绎尽显历史的必然，历史有自己的逻辑，历史没有偶然。 3、 诚信原则的价值功能 诚信原则的价值功能概括起来主要有以下方面：（1）正义衡平价值；（2）指导权利行使和义务履行功能；（3）指导司法裁判功能；（4）解释、评价和补充法律功能；（5）弥补合同漏洞、降低交易成本、保障交易安全功能。 作为抽象的民法一般原则，诚信原则在体现法律正义衡平价值、扩展契约理论的周延性、规范体现民事法律行为、指导司法裁判、解释和评价法律方面价值已无异议，而且学界论述已相当之充分，恕不赘述 .而在此值得重提的是关于弥补合同漏洞、降低交易成本、保障交易安全的功能。正如美国法学家博顿（Burton）所言：“合同交易安全必须以来诚信义务的履行，因为合同当事人不会与其不信赖的人缔约，各方缔约后都有足够的理由信赖对方的诚信，只有各方当时人都信守合同，不会随意放弃合同而寻求另外一个商业机会，依据诚信义务的履行才能保障交易的安全。”正是由于基于诚信原则所产生的信赖才能使合同各方当事人大大缩短搜集信息、重复博弈和监督实施的时间，大幅度降低交易成本、提高了经济效率。于此同时，由于诚信原则极强的概括性和周延性，又客观上弥补了由于人的有限理性所产生的合同漏洞，加之缔约过失责任的存在，保障了交易的安全。 二、 公司本质的理论预设与诚信原则 1、 公司本质的多维性 言及公司的本质观，大陆法学者似乎总是习惯于将公司的本质等同于法人本质来探讨。而关于法人本质，大陆法系大体形成了如下三种学说：法人拟制说、法人实在说和法人否认说。前者以萨维尼为带表，中者内部有分为以基尔克为代表的“有机体说”和米修德、撒赖斯为代表的“组织体说”，而后者有分为布林兹主张的“目的财产说”、耶林主张的“受益者主体说”和赫德尔主张的“管理人主体说”。 诸学说基于不同的理论视角，关照不同的时代主题，捍卫各自的学术阵地，围绕如何看待个人与集体，集体是否有独立存在价值等理论命题对法人的本质承诺展开了深入剖析。但这终究是对法人本质的探讨，诚然公司是最重要的法人类型，对法人本质的理论预设一定程度上也可推及公司，但终究不能将二者等同，做为一种典型意义上的商事主体，公司亦有它独特的属性，这是法人这一民法上的主体预设所无法涵盖的。而受传统哲学本体论的影响，大陆法学者总是倾向于“唯一本质”，而忽略对其他面的分析。 观笔者一直坚持，公司本质具有多维性，法人性只是其重要的一方面。从哲学角度来看，事物的本质是由事物的主要矛盾所决定的，而矛盾又有多重性和复杂性，所以，任何事物均具有多面性。同时，真理又具有相对性，是随时空条件的变化而变化的。因此，任何或对事物的本质认识都是相对的、可以探讨。而任何一种理论都是为了达到自己的学术目的、捍卫自己的理论阵地的预设，反映事物的一个方面。学界关于公司本质理论预设也概莫能外。而恰恰是各执一词的多种理论证明了公司本质的多维性。 基于此，笔者认为，要探讨公司的本质必须跳出法人本质的一维模式，充分理解其多维属性和每种理论的特性优势、学术用途，基于公司的多重属性来认识公司本质。 2、公司本质法人论：即将公司本质等同于法人本质，对法人本质的探讨也主要形成大陆法上的三种法人本质观。如上所述，在此不赘。 3、公司本质工具论：即认为公司只是股东的投资工具，公司本身不具有主体性。公司是西方法理社会的产物，而大陆法系和英美法系关于公司本质的解读，其重要的区别就在于：将公司视为股东财产还是独立主体？ 正如美国学者格利高里。A.马克所言：“公司这一形式是人的工具，就像农民的犁一样是一个有用的装置” 至于法人性只是公司的外部特征，和其他理论预设一样，是为了理论便宜进行的法律拟制。抛开公司本质法人论的固囿，可以说投资工具论在一定程度上解释了公司的本质。 4、公司本质契约论：即认为公司的本质是一系列交织在一起的契约网络。 正如前文所述，公司本质具有多维性，任何一种理论都是为了达到自己的学术目的、捍卫自己的理论阵地的预设，尤其各自的解释力和理论优势。以上两种对公司本质的解读都着眼于公司整体性，从外部对公司本质的鸟瞰。而要真正明晰公司的各种制度设计和机制运行，则必须洞悉公司内部机理，契约理论则正好弥补了以上两种理论的缺陷，在公司内部形态上有较强的解释力。追寻公司的历史，我们很容易发现公司产生及其存在价值在于其能代替市场的多次交易利用专门化优势，节约了交易成本，提高了经济效率。而公司当事方包括股东、债权人、经营管理者等基于经济利益走在了一起构成了公司内部错综复杂的关系之网，而维系他们的可以看是一系列明示或默示的契约，将这些契约固定化、规范化就形成公司的内部的制度安排。 在此意义上，合同理论不仅很好地解释了公司的产生，而且解释了包括公司治理结构、股权安排、股东与董事、公司与董事、甚至公司与债权人之间的公司内外制度安排，不仅在理论上，在实证上公司也显示存在诸多显示契约，公司章程的签署与承认是各方当事人意思合致的结果，公司经营者的聘任也是基于劳动合同，公司对外各项业务的开展更是建立在合同的基础上。另外，从现实角度而言，用契约理论解释公司本质也有利于我国市场经济一直缺乏的契约精神和诚信意识的建立。因此，较之与法人本质论和投资工具论，契约论更好具有方法论上的优势。 当然，这里的契约论有别于以市场充分竞争、当事人地位平等、信息完全对称等狭隘为前提的新古典契约，而是强调人的有限理性、信息的不完全和不对称等背景假设，具有过程性、团体性、持续性和多样性，内涵了权力、等级、命令，囊括了共同参与和单方接受的“关系契约” .拯救即将“死亡的契约”既不必回归身份法理也不必转向侵权法理，而是给契约自由注入理性因素，排除自由选择的任意性，平衡权利与义务、效率与安全。从而夯实契约理论的实践基础，拓展契约的适用范围，扩张契约方法论的解释力。 基于此，公司本质的契约解读打通了诚信原则和公司内部董事诚信义务这一制度设计的逻辑勾连。本文采公司本质的契约论作为理论基础，基于公司本质的多维性，并不排斥公司本质的其他解读。 三、 公司董事的信义义务与民法诚信原则的逻辑关系 1、 董事信义义务的理论基础 显然，信义义务（fiduciary duty）源于英美法上信托理论，是英美衡平法院在裁判基于“信赖”产生的法律关系，为保护受益人的利益而发展起来的。后来随着信托法的发展，信义义务被大量运用于类似信托关系的代理、合伙和公司制度中。我国香港学者何美欢教授将“fiduciary”翻译为“信义”，因而“fiduciary duty”翻译为“信义义务”。 其实质是对处于相对优势的受信人和处于相对弱势的受益人之间不对等法律关系的一种矫正，要求受信人秉持诚实、守信的良心准则，行使权力、履行义务。而在公司法中，信义义务被赋予为他人利益而拥有权力、行使权力的董事和高级管理人员。虽然，对于董事和公司之间的关系，大陆法系和英美法系基于不同的法律发展传统由委托—代理理论和信托理论两种不同的认识，但者并不妨碍董事信义义务的成立，而且两大法系不约而同地确认了这一体现公平、正义的衡平义务。正如前所述，对于这一公司内部的制度安排，我们用公司契约论来解释的话就很容易理解，如果将公司视为一组契约网络，那么信义义务就可以看做由公司法或公司章程加以固化的股东和董事之间为了平衡双方地位的默示契约。 2、 董事信义义务的内容 英国公司法学家高维尔（Gower）认为董事的义务分为信义义务和注意义务，其中信义义务的内容包含：（1）行为诚信；（2）依照正当目的行使权力；（3）不的放弃经营自主权；（4）在未经公司知悉或统一的情况下，董事不得把自己至于与公司利益向冲突的地位。美国学者汉密尔顿亦认为公司董事作为公司的受信人对公司负有“受托人”一样的地位，而注意义务是独立于信义义务的义务类别。 而我国学者则倾向于接受美国特拉华州的判例法，将董事信义义务分为忠实义务和注意义务。 忠实义务（duty of loyalty）是指董事履行职责时，代表全体股东，忠诚地为公司利益最大化而工作，当自身利益与公司利益冲突时，将公司利益放在优先位置。目的在于克服董事的自私和贪婪，本质是将董事的道德义务法定化。忠实义务内部又是有一组禁止性义务构成的义务群，包括：（1）自我交易之禁止；（2）竞业之禁止；（3） 篡夺公司机会之禁止；（4）另立帐户之禁止；（5）担保之禁止；（6）泄密之禁止；（7）挪用、借贷之禁止。 注意义务（duty of care）有称为“勤勉义务”或“善管义务”简言之，就是董事在处理公司事务时必须处于善意，并进到普通谨慎人在相似地位或情况下是否尽职的标准。其目的在于克服董事的懒惰和无责任心。按照《美国标准公司法》（MBCA）注意义务应含有以下几项内容：（1）以诚实（善意）方式；（2）应当以普通谨慎人在类似情况下能尽到的主义；（3）合理地相信符合公司最佳利益。 另外，英美判例法在实践中对其辅之以经营判断原则（BJR）使得注意义务更加合理、务实。 董事信义义务的制度设计基于现代公司的所有与经营分离所产生代理问题，贯穿于公司治理始终。从静态看，它是依据契约或法律进行的制度设计，从动态看它是维系公司内部运转的机制和实现过程；从微观看，它是对公司董事行权所配置的责任和负担，从宏观看，它则是为合理配置权利与义务、平衡法益的的终极关怀与思考。是公平、正义等法的终极价值在公司制度上的体现。也是诚信原则在公司法上的逻辑顺延。 3、 董事信义义务是诚信原则在公司法中的逻辑顺延 如前所述，董事的信义义务在公司法中的设计运用是基于现代公司所有与经营分离所产生的代理问题上的，从理论上来讲，降低代理成本的方法有很多，如：经理市场的存在使懒惰不忠实的经理面临淘汰；产品市场的优胜劣汰的无情法则对董事、经理及高管层也造成一定的约束。但这些仍不足以解决代理问题，因为：对评估和监督公司高层的高要求，必然伴随高成本；当收益大于成本时，基于机会主义的铤而走险在所难免。此时，赋予公司高管以法定义务则是合乎逻辑的替代方案。作为一种兜底和补充机制，忠实义务正是以抽象的原则性义务弥补了列举的不周延性，防止挂一漏万 . 从博弈论角度而言，任何制度的行成都是在多次博弈的基础上形成的动态平衡。博弈论的经要就在于针对对方的措施来制定自己的策略。公司法关于董事权利义务的规定正是给人们提供一个明确并且稳定的合理预期，在股东、公司和董事之间形成具有约束力的规则，促使多方在利益博弈中走向合作博弈，从而达到纳什均衡。 在公司这一纷繁复杂的关系契约之网中，股东、债权人，以及移动式为代表的管理层通过章程约定或或者通过公司法固化彼此关于公司权利义务的配置，从而形成股东享有剩余价值索取权和重大事项决定权，而董事会享有经营权和其他公司权利的公司权力格局。随着现代公司法由“股东中心主义”想“董事会中心主义”的转变，由于信息不对称、地位不平等产生的股东无法控制董事、董事侵吞公司利益的现象频频发生。董事基于利益驱使打破了最初的契约安排。在这种情况下赋予董事抽象的原则性义务作为一种兜底和补充机制，来弥补公司合同的漏洞、保障多方合同实现，降低交易成本，提高经济效率。 董事的信义义务的配置深刻有着这些经济学动因，同样，民法中诚信原则作为规范民事主体的法律行为、弥补合同漏洞、降低交易成本、保障交易安全的一项基本原则，其存在的正当性也正是原理的逻辑体现。不仅如此，董事的信义义务和民法中的诚信原则还有着共同的人性假设——即“理性经济人”的经济学假设和“性恶论”的法治哲学假设。正式由于建立在这样共同的理论基础上，公司法中董事的信义义务和民法的诚信原则有着高度的契合。在我国民商合一的立法体例下，诚信原则作为以民法为代表的私法体系的基本原则具有高度的抽象性和包容性，董事的信义义务作为公司法这一部门下的具体制度设计无疑是诚信原则的逻辑顺延。董事信义义务中忠实义务的道义性和主观性，结合注意义务的实证性和客观性，也正好回应了将道德与法律、价值与实证、主观与客观、规范与事实相结合来界定诚信原则抽象而丰富的内涵。 四、 诚信原则在公司法规范中的其他体现—以我国新公司法为文本 2006年新修订的中国公司法在现有公司理论和实践的基础上，借鉴了国外先进的立法经验，无疑体现着公司法的最新发展和未来趋势。我国新公司法集中在第六章尤其是第149条规定了董事、监事及高级管理人员的忠实义务体现了对诚信原则的贯彻，足见对其重视，由于研究争议颇多，以及配套措施难以跟进，注意义务还有进一步厘清。但在世界各国纷纷以成文法或判例加强和完善了公司董事义务，其内容也大同小异，基于此，以我国新公司法为文本来盘点诚信原则在公司法立法实践中除了信义义务的其他体现，无疑也有一定的代表性。概言之，大致有以下几项： 第21条，控股股东，董事、监事及高管关联交易之禁止 第70条，国有独资公司高管在其他经济组织兼职之禁止 第116条，股份有限公司或通过子公司向董监事、高管提供贷款之禁止 第117条，公司定期向股东披露高管报酬情况 第142条第二款，公司董监事、高管申报所持本公司股份及变动情况之规定，及在任期内的转让限制，即在任职期间每年转让不得超过25%，公司股票上市交易一年内不得转让。离职后半年内不得转让，并且授权章程作其他限制。 当然，正如列举式立法永远无法穷尽纷繁复杂的法律现象一样，以上的列举也仅是笔者的粗略统计，代表个人的理解。 综上所述，借助契约这一理论视角重新解读公司本质，有利于我们厘清公司内部的多方关系和制度安排，并且基于对于诚信原则的内涵、价值功能和历史源流分析，进而对董事的信义义务进行展开，发现二者有者共同的哲学、经济学以及道德伦理和人性基础，因此有理由相信董事的信义义务是诚信原则这一民法抽象原则在公司法这一部门法中的具象制度安排的逻辑顺延和具体体现。（来源：中国民商法律网） 「参考文献」 专著类： 1.龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版第一版 2.李永军著：、《民法总论》，法律出版社，2006年2月第一版 3.傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年2月版 4.蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年第一版 5.张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社1998年第一版 6.蔡元庆著：《董事的经营责任研究》，北京：法律出版社，2006年8月第一版 7.罗培新著：《公司法的合同解释》，北京：北京大学出版社2004年4月第一版 8. Frank. .H. Easterbrook ＆Daniel. R.Fischel， The economic structure of corporate law. Harvard University Press.1991 论文类： 1.「美」Gilmore： The Death of Contract，1974.曹士兵、姚建宗、吴巍译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第三卷，法律出版社 2.「日」内田贵《契约的再生》，胡宝海译，载载梁慧星主编：《民商法论丛》，第三卷，法律出版社 3.梁慧星：“诚信原则与漏洞补充”，原载《法学研究》1994年第二期，选自《梁慧星文选》 4.王利明：“论诚实信用原则”，载王利明：《民商法研究》第4卷，法律出版社2001年12月第二版 5.邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，《中外法学》2004年第6期 6.[美]格利高里。；A.马克：《美国法中的公司人格理论》，路金成、郑广淼译，载方流芳主编：《法大评论》第3卷，中国政法大学出版社2004年版 7.倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社2001年第一版 立法类： 《中华人民共和国民法总则》 《中华人民共和国公司法》（修订版） 曹晓宁·深圳大学经济法研究生 引用法条： [1]《民法总论》 [2]《法学研究》 [3]《中外法学》 [4]《法大评论》 [5]《契约的死亡》 [6]《法国民法典》 [7]《德国民法典》 [8]《公司自治论》 [9]《民商法论丛》 [10]《契约的再生》 [11]《梁慧星文选》 [12]《民商法研究》 [13]《中华人民共和国民法通则》第四条 [14]《二十世纪契约法》 [15]《瑞士民法典》第二条 [16]《第二次合同法重述》 [17]《公司法的合同解释》 [18]《董事的经营责任研究》 [19]《中华人民共和国公司法》 [20]《美国标准公司法》第二十一条 [21]《美国标准公司法》第七十条 [22]《美国法中的公司人格理论》 [23]《中华人民共和国民法总则》 [24]《美国标准公司法》第一百一十六条 [25]《美国标准公司法》第一百一十七条 [26]《美国标准公司法》第一百四十二条 [27]《英美公司董事法律制度研究》 [28]《公司治理结构：法律与实践》 [29]《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》 |
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