| 问题 | 浅谈政府采购合同的制约机制 |
| 释义 | 一、政府采购的性质 《中华人民共和国政府采购法》于2002年6月29日颁布并于2003年1月1日开始试行，这标志着我国政府采购制度步入了法制化的轨道。政府采购法的颁布和实施，为政府采购制度的有效运行和迅速发展提供了有效的法律保证。 政府采购，也称为公共采购。各国对政府采购的定义以及对政府采购范围的规定并不一致。我国《政府采购法》第二条第二款规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。该条规定对政府采购作了界定，明确了政府采购的主体、范围和资金来源，同时明确了《政府采购法》的调整范围。 二、政府采购合同的性质与特点 政府采购合同是指政府部门、政府机构或者其他直接或间接接受政府控制的任何单位、企业，为了实现政府职能和社会公共利益，以消费者的身份使用财政资金而签订的获得货物、服务、工程等合同。政府采购合同必须以合同的形式进行，因此政府采购合同也应受《中华人民共和国合同法》的调整。但政府采购作为一种公共经济行为，它具有政策性，即任何政府采购都要体现国家政策，实现政府某一阶段的战略目标，为国家和社会利益服务;同时又具有社会责任性，即政府采购的过程和结果都要向国家和公众负责，承担社会责任。 《政府采购法》第43条规定：政府采购合同适用合同法。因此，政府采购合同的私法性质已为立法所确认。但是由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事物，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，《政府采购法》在明确适用合同法的前提下，对政府采购合同做出了特殊规定。例如，《政府采购法》第50条规定：政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。合同法第123条规定：其他法律对合同另有规定的，依照其规定。因此在法律适用上，政府采购合同应优先适用《政府采购法》的有关规定。 既然政府采购合同适用合同法，则政府采购合同的必备条款也应当与一般的民事合同相类似。《合同法》第12条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或报酬;(6)履约期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。因此，这也应当是政府采购合同应当具备的主要条款。 三、政府采购合同履约存在的主要问题 影响的政府采购合同履约并且不按合同履约的原因主要表现在以下三个方面： (一)是供应商为谋取中标，不惜以低于成本的价格中标。 (二)是采购单位在合同验收过程中，对中标供应商提供的不满足合同要求的产品核对不严、把关不严，不负责任地签字验收。 (三)是中标供应商不按合同约定期限履约，延迟履约供货时间，以谋取更多的价格优惠。 上述问题虽不具普遍性，但其性质和危害是极其严重的。通过对一些重点项目的抽查验收和对出现违约行为的剖析认为，出现上述违约行为的原因主要有以下四个方面： (一)法规制度存在缺失。《政府采购法》已颁布实施六年多，但在这部采购大法中对中标供应商或采购人合同履行中的违约行为缺乏相应的具体的法律责任条款，也没有出台相应的配套补救规章制度。 (二 )监督制约基础薄弱。由于受全国政府采购大环境和政府集中采购管理体制不顺的影响，没有形成有效的合同履约监督机制，也没有与各类专业检验(测)部门建立有效的协作机制。 (三)采购人验收意识淡薄。采购人合同履行验收的内部监督工作基础薄弱，大多数采购人没有建立或落实由相关监督责任机构参加的验收监督工作制度。 (四)诚信体系不够健全。在合同履约环节，一些供应商对合同依法履约的观念还不强，存在侥幸心理。为追求中标效益的最大化，不惜采取“以次充好”、“降低赔制”或“减少工序”等手段降低履约成本蒙混过关，市场诚信体系缺失。 四、政府采购合同履约验收的侧重点 (一)及时处理供应商的瑕疵履行 对供应商提供的货物不符合合同约定的，应当按照合同约定或者法律的规定，及时要求供应商承担违约责任。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 (二)验收 按照合同约定的标准，对供应商提供的货物及时验收。验收包括质量和数量的验收。合同应当明确验收标准和验收方法。如果合同中没有明确约定验收标准的，应当按照《合同法》第62条的规定进行验收。对供应商提供的货物或者质量有异议的，应当在合同约定的异议期内及时提出。《合同法》第158条规定，当事人预定检验期间的，买受人应当在检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量和质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 (三)与合同履行有关的资料(证据)的保存。 应当妥善保存采购合同订立过程中的有关文件，如招投标文件、采购合同等;而且应当重视与合同履行有关的资料(证据)的保存，如付款凭证、交货文件、验收文件以及在合同履行过程中的双方书面往来函件等，以便在日后一旦发生纠纷时有据可查。 (四)及时处理与履约有关的争议。 解决合同争议的方法主要包括：协商或调解、仲裁和诉讼。在政府采购合同的有关争议处理中，采购人采取的较为普遍的是协商或调解的方法，鲜有采取诉讼或仲裁方式的。这主要是因为采购人作为政府机关，往往有“厌讼”的传统。而对供应商而言，因为对方为政府机关，一旦发生合同履行争议，不愿意“得罪”政府，往往也不会通过法律途径解决纠纷。因此，不管是采购人还是供应商，对合同履行中发生的纠纷，总是“求救”于集中采购代理机构或财政部门。然而，前面已经提到，集中采购代理机构只是受采购人的委托办理政府采购事宜，并非是处理合同履行争议的机构。财政部门是政府采购的监督管理部门，对这样的一个行政机关而言，法律并没有授权其处理合同履行争议。而且，在合同履行发生纠纷时，如果协商解决不了问题，往往会使纠纷久拖不决，严重影响了政府采购的效率。 同时，由于调解机制建立在双方当事人自愿的基础之上，且调解机构的人员编制、调查手段有限，更无强制执行手段，致使不少纠纷必须通过仲裁和诉讼途径解决。根据《合同法》第128条规定，当事人不愿意和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。提起仲裁申请的前提是双方当事人存在有效的仲裁协议。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。同诉讼相比，仲裁实行一裁终局，具有省钱、省时等简易性特点，能够充分体现政府采购当事人的意思自治。在当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，可以向人民法院提起诉讼。 五、整改建议 解决合同履约中的问题，必须以科学发展观为指导，进一步解放思想，开拓创新，建立政府采购合同履约的诚信体系，打造政府“阳光”采购机制。 (一)加强法规宣传，提高依法采购意识。 按照“科学发展观”的要求，从我国目前政府采购法规制度还不健全，供应商遵纪守法的意识还较淡漠的国情出发，通过媒体宣传、举办培训班、组织案例研讨等各种形式，营造“依法采购、廉洁采购、规范采购”的舆论氛围。 (二)优化评分标准，抑制恶意低价中标。 在满足招标文件要求的前提下，制定评分标准时应统筹兼顾、合理设置得分点。对于特殊行业，特别是家具行业，要采取综合打分法确定中标供应商，确保中标产品质优价廉、物有所值，努力实现采购效益的最大化。 (三)建立健全规章制度，确保合同履约验收质量。 为保障合同履约验收质量，应从建立供应商诚信制度、采购单位责任制度和合同违约档案制度入手，强化质量验收关。针对我国政府采购改革制度时间较短，政府采购法规制度尚不健全，中标供应商诚信度不强的实际，建立合同履约记录制度，加大供应商违约成本。 (四)加大违约惩处力度，维护政府采购良好信誉。 在现有的法律制度框架内，要进一步完善对违约供应商处罚的相关制度，依法加大监督和惩治力度，对合同违约供应商可采取没收该项目履约保证金、按中标金额一定比例罚款、列入不良行为记录名单和1至3年禁止参加政府采购活动等措施，从而维护政府采购的市场经济秩序，使政府采购这项朝阳事业能够健康顺畅地发展。 六、推进政府采购法制进程 就广义的政府采购活动而言，其涉及到行政权力的行使，也包含了政府商事活动的过程，因此既有行政的特点，也有民事的特性。但是具体到政府采购合同而言，其与一般的民事合同并无质的区别，应属于民事合同的范畴，也应当受民事合同法律所调整。但同时我们也应当注意到，由于政府采购的公益性特点，政府采购合同又要受到《政府采购法》的特殊调整。在法律适用上，政府采购合同应当首先适用《政府采购法》这一特别法。除《政府采购法》第49条规定的情形外，当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。但是在政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益时，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。由于我国尚无处理政府采购合同争议的专门机构，因此采购合同的争议主要是通过双方当事人协商调解、向仲裁提起仲裁或向人民法院提起诉讼的方式解决。在协商或调解无法解决纠纷的情形下，采购人应当及时通过诉讼或仲裁的方式解决纠纷。由于仲裁快捷简便的特点，尽快打通政府采购纠纷的仲裁途径，既是完善仲裁制度的需要，也是推进政府采购法制的重要内容。 (撰稿人：王瑾瑜) 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》 [2]《中华人民共和国合同法》第六十二条 [3]《中华人民共和国政府采购法》第二条 [4]《中华人民共和国合同法》第一百零七条 [5]《中华人民共和国合同法》第一百五十八条 [6]《中华人民共和国合同法》第一百二十八条 [7]《中华人民共和国政府采购法》第四十三条 [8]《中华人民共和国政府采购法》第五十条 [9]《中华人民共和国政府采购法》第四十九条 [10]《中华人民共和国政府采购法》第一百二十三条 |
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