| 问题 | 论我国动产抵押权制度的完善 |
| 释义 | 我国《担保法》在抵押权制度的规定中，于肯定不动产抵押和权利抵押的同时，也肯定了动产抵押制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对此又作了一些补充与修正。但该制度在理论与实践中仍存在不少问题，现行的一些规定也颇值得检讨;在我国物权法制定中，对动产抵押制度中存在的问题应如何解决、相关规定应如何完善，乃至应如何处理动产抵押权与让与担保权的关系等，均值得进行深入讨论。本文拟在肯定动产抵押权制度的价值之基础上，对该制度存在的问题及其立法完善谈些个人看法。 一、动产抵押制度的沿革及其基本设计 (一)不移转占有之动产担保：古已有之的需求与早期的实践 有交易即有风险，有风险的存在即需要有担保。可以说，债的担保制度，是与交易行为相伴生的制度。自古至今，人们一直在探索并完善着担保的方式。包括动产抵押在内的实物担保方式，即是古已有之的担保方式。 在担保制度的早期发展史上，曾经出现过广义质权的观念。广义上的质权，包括让与担保(附买回约款的买卖)、质权与抵押权在内，泛指实物担保的各种形式，相当于现代法上的担保物权。而狭义上的质权，则仅指债权人占有由债务人或第三人提供的担保物并以其价值受清偿的权利。 [1]在罗马法、日尔曼法等古代法律制度上，均有过广义上的质权。 罗马法上质权，包括信托质权、物件质权及契据质权三种，其产生、发展的脉络颇为清晰： 信托质权(Fiducia，又称信托、信任质权、典当权等)为罗马法中最早出现的质权形式。在这种担保方式中，债务人以市民法规定的所有权转让方式(要式买卖或拟诉弃权)，将担保物的所有权移转于债权人以担保债务的清偿;债权人取得质物后，即附以“信托约言”(pactum fiduciae)，保证于债权按期受偿后将标的物返还;如果债务到期未能清偿，债权人得任意处分质物以抵偿债权。信托质权中，为避免债务人失去对担保物的用益，一般不移转标的物的占有，而常以容假占有或租赁的方式使债务人保持对担保物的占有和使用。信托质权尽管对债权的实现提供了可靠的保障，但其缺陷也显而易见：首先，当事人之间的权益失衡，极易损害债务人的利益。由于担保物所有权已移转给债权人，如果债权人违背约言而不法处分了质物或者因债权人丧失给付能力导致该财产被他人扣押出卖，债务人不能提起“物件返还之诉”以收回原物，而仅能通过“信托之诉”以获赔偿;担保物不论价值高低，只能供给一个债权人作担保，不能再次利用担保物的剩余担保价值，而且，如果债权人拒绝债务人对担保物的容假占有或租用时，债务人还将失去对担保物为使用收益的利益。其次，程序烦琐，适用范围有限。信托质权的设立须有买卖、担保、信托三重契约，而市民法上移转财产所有权的要式买卖、拟诉弃权，其本身的程序即已相当烦琐;另由于是以市民法的方式设定信托质权，故此种担保在主体上限定当事人须为罗马市民，外国人不得援用，在客体上限定标的物须为要式移转物，不适用于略式移转物和外省土地。由于信托质权的担保方式整体上而言弊大于利，逐渐为物件质权和契据质权所取代。 [2]罗马法上的信托质权制度尽管在晚期归于消亡，但其对后世之交易规则及法律制度并非没有影响。20世纪初叶以来不少国家习惯法或成文法上所承认的附买回约款的买卖、信托的让与或让与担保，即可溯源于罗马法上的信托质。 物件质权(Pignus，又称质押权)的产生晚于信托质权，是万民法的产物，为狭义上的质权，也是现代民法中质权的原型。在物件质权中，债务人或提供担保物的第三人并不移转担保物的所有权，而只移转担保物的占有与债权人。起初，债权人仅有留置(持有)质物的权利，物权的效力甚弱，其后，裁判官法承认债权人受“占有令状”的保护，并对质物有出售权。优帝一世时，质权人的处分权已成为质权的当然内容。物件质权的适用范围较广，无论是罗马市民还是外国人，无论是要式移转物还是略式移转物、动产还是不动产，均得适用。 [3]由于物件质权不移转担保物的所有权，所以无须附约，质权人当然不得任意处分质物;债务届期不能清偿时，质权人方得行使出售权并须于出售前通知出质人;变卖质物所得价金，除抵偿债务外，如有剩余则应退还出质人。这种质权中，当事人双方的利益得到了较好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出质，出质人即失去对质物的使用、收益，另外，纵使质物的价值远超债权之数额，也不得再行向他人提供担保。适应社会生活的需要，裁判官于是又从希腊法制中引进了契据质权。 契据质权(Hypotheca)，又称抵押权，是指债务人或第三人经与债权人约定，以其特定的物作为债务履行的担保，但不移转标的物的所有权和占有，当债务届期未能清偿时，债权人得就特定的担保物变卖之价金受偿。抵押权制度，非罗马法的创制，而是引进希腊法制的结果。鉴于当时罗马社会大量的农民要租种地主的土地时，往往只有农具及家畜可供纳租之担保，而若将农具、家畜出质，农民就无以耕作谋生，于是民间出现了变通的办法，经当事人双方约定可以不移转担保物的占有。共和末叶及帝政初期，大法官塞尔维遂作出新规定，对此予以承认，并赋予其担保物权之效力，当佃农不能纳租或给付迟延时，债权人可提起“对物之诉”，即“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”而扣押担保物，以其变卖的价金受偿。作为对质押担保的完善，抵押制度克服了质权担保中质物不得由出质人用益、未来物不得设质及一物不得供为多个债权担保的不足，因而被视为一种更为理想的担保方式而备受青睐。嗣后随着商业的发展，家畜与农具以外的物件以及不动产也适用于抵押，地主和农民以外的债权人与债务人也援用此法，并受“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”的保护，抵押制度遂通行于罗马全境，而成为与质权并行的担保方式，质权与抵押权以是否移转担保物的占有而为区别之观念也逐渐形成。 [4]尽管考虑到动产与不动产的特点及担保权益的安全和实现的方便，实践中动产担保多用质权形式，而不动产担保则多用抵押的形式，但动产抵押权确实是存在的。罗马法中还设立了一些具体的规则来解决抵押制度适用中的问题。由于当时没有抵押登记制度，故在一物上设定数个抵押权时，债务人可能与后设定抵押权的债权人串通而将设定日期提前，从而损害前抵押权人的利益，罗马法上对此行为作为欺诈罪而进行严厉的制裁，以为防范;民间对土地抵押的设定则沿用希腊的办法，在土地上立碑记载抵押的事实和日期。 [5]以后莱奥一世时规定，抵押契约应交国家有关机关备案，或者至少有三个以上信用良好的人在契约上签字证明，依所确定的时间顺序来确定抵押权的位序，设定在先的抵押权优于后设定的抵押权。在罗马法中，由于抵押权表现为“对质权的一种完善”，二者本属同一性质，受同一原则的支配，故而其区别并不十分严格。质权与抵押权同时成立于一物之上时，由于质权人占有担保物，根据“在同等条件下，占有人的地位优于对方”(in pari causa,melior est causa possidentis)的原则，其权利优于抵押权人。 [6] 日尔曼法上的质权，则先后经历了所有质、占有质、无占有质几个阶段，并形成了不同的质权形式： 所有质是日尔曼法最初采用的物的担保方式，主要适用于不动产，实质上是将不动产为附条件的让与，以担保债权。附条件的让与有两种方法：其一是附解除条件的让与。依这种方法，债务人作成不动产的出卖证书交与债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于是，债权人取得不动产的附解除条件的所有权，债务人清偿债务后，债权人应将标的物的所有权返还给债务人。这种担保方式，与罗马法上的信托质极为类似。其于不动产质权发达以后，依然存续，至中世纪以后遂与附买回约款的买卖相混同。其二，是附停止条件的让与。即由债务人在债务证书上记明如不于清偿期内偿还债务，债权人即得扣押指定的不动产或以本证书视为出卖证书等内容，交与债权人。债权人依此取得担保物的附停止条件的所有权，在条件成就前，担保物的占有仍属于债务人。 日耳曼法上的占有质，产生于法兰克时代并于其晚期逐渐发达。在这种质押关系中，债务人不移转质物的所有权而仅将其占有移转于债权人，故为占有质。在不动产占有质中，债权人对质物有使用收益权，故又称用益质。相对于之后出现的占有及用益权均不属于质权人的无占有质(新质)，这种较早出现的质权形式又称古质。在用益质中，又根据债权人行使质权的收益得否抵偿债权而有销偿质与利息质之分。占有质中，债权人原则上不得就质物取偿而应以变卖质物的价金取偿(变卖质)，但当事人得依特约由债权人取得质物的所有权以代清偿(归属质或流质)。另外，日尔曼法上的古质为纯粹的物的责任制，除有特约外，债务人不负任何人的责任，此为其与罗马法上的质权之重大不同。 [7] 中世纪都市法时期出现的担保物之占有及用益权均不属于债权人的无占有质，谓之新质。此种质权系指依当事人之合意，经一定审判上的程序，指定债务人的不动产以作为强制执行的标的物，因此又称强制执行质。中世纪末叶以后，还出现有将不动产之所有权证书交付债权人而设定质权的情况，是为所谓的契质。新质中债务人虽保留质物之占有与收益，但不得就质物作出对债权人不利益之处分;债务人不履行债务时，债权人得该不动产为强制执行，取得质物所有权以抵充债务，或以变卖质物的价金抵偿债务。新质与古质虽一为无占有质，一为占有质，然在物的责任制上，二者则为同一。至13世纪后，才形成了以质物价值抵偿债务时多退少补的作法。日尔曼法上，不惟不动产为质权的客体，动产之上也得因公私的扣押而发生质权或依契约设定质权，动产之上设定非占有质的作法在中世纪末期还曾颇为流行。 [8]日尔曼法后期这种所谓的无占有质，实即后世的抵押制度。 罗马法上的信托质、物件质、契据质和日尔曼法上与之大致相对应的所有质、占有质、无占有质等实物担保形式，对近现代法上的担保物权制度产生了极大的影响。不过，随着法观念的演进与法技术的提高，古代法中广义上的各种质权形式已分别演变为近现代法上的让与担保、质权与抵押权，有了较为明确的区分，广义质权的观念已荡然无存。 通过上述考察，就本文所欲讨论的问题，我们可以得出以下基本结论： 第一，动产之上的实物担保，在古代简单商品经济条件下的农业社会即已有旺盛的需求，且在法律上有所体现。 第二，最古的信托质、所有质，因其固有缺陷，逐渐让位于物件质、占有质;而物件质、占有质也有其不能满足社会生活需求的一面，故其不得不逐渐缩减其适用领域，进而出现契据质、无占有质与之并存的局面。 第三，古代法上的所谓信托质、所有质，为近现代法上让与担保的原型;所谓的物件质、占有质，为近现代法上质权的基础;而所谓契据质、无占有质，实为近现代法上抵押权的滥觞。而且，早期法律上，已经存在了动产抵押制度。 第四，由于社会发展水平、法律观念、法律技术等方面的原因，古代法上的各种实物担保，注重对债权人利益的保护及其与债务人利益的适当平衡，但对交易安全的维护及第三人利益的保护，有所忽视，至少是技术措施(如公示的方法)明显滞后，这在抵押制度上表现的尤为明显。如罗马法中未强调抵押权设立的公示，也无相应的登记制度相配套，因而被认为“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”。 [9]从近现代物权制度来看，这一缺陷应当说是致命的，直接导致了其在近代法上被废弃的厄运。 (二)动产只能质押不能抵押：近代法上无奈的选择 自欧陆近代民法法典化运动以来，物权与债权、不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，不动产登记制度日益普及和完善，物权法定主义、物权公示主义也渐次被确认为物权制度的基本原则。依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为其公示方式，动产物权则以占有及交付为其公示方式。非经公示，物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局之下，动产之上设立不移转占有的担保物权，则难以满足公示的要求;而允许设立不经公示的抵押权，不仅与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。故此，动产抵押权制度在近代大陆法各国民法上被普遍地废弃了。如1804年的《法国民法典》第2114条规定：“抵押权，是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。”第2119条更是明确规定：“不得就动产设定抵押权”。在《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国民国时期的民法中，也均持动产仅得质押，不得抵押的态度。 这种做法，其利在于维护了物权制度在体系上的一致性和严密性，根据不动产物权与动产物权的特性而分别规定不同的公示方法并恪守相应的规则，也有利于交易安全的保护。其弊在于，忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保而融通资金的需要，于社会经济的发展有所滞碍。但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初，表现得并不十分明显，故而未引起人们的重视。 (三)动产抵押和让与担保：现代法上关于保留用益权的两种动产担保方法之尝试 在农业社会及工业化时代的早期，社会的主要财富体现为土地和建筑物等不动产，动产的价值较小，数量也有限。此种情况下，限定不动产为抵押的标的且以登记为其公示方法，颇为适宜;而适宜设定担保的动产，以金银珠宝、古玩字画等为主，对此采用移转占有的质押方式，对债务人的生产生活及社会经济影响甚微。但随着现代工商业的迅猛发展，动产的数量和价值迅速提高，其与不动产在价值上的差异逐渐缩小，某些工商企业的资产甚至主要体现在其拥有的生产设备、交通运输工具乃至原材料等财产之上。与此相应，工商企业乃至个人以其价值较大的动产设定不移转占有的融资担保的需求也日益旺盛。 现代的企业，可能并无多少不动产甚至可能根本就不拥有不动产，而只须有设备、原料和劳力就可生产经营，当其因生产或扩大再生产而需要借贷资金，或因其它事由需要提供担保时，可供担保的财产主要即是其拥有的动产，而机器设备等一旦设定移转占有的质押，一方面企业的生产经营将无从进行，另方面债权人尚需寻觅标的物之存放场所并负保管之责，两方均感不妥。正如学者所言：动产只能质押不得抵押之制，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。” [10]甚至以个人的某些动产(如电脑、谋生工具等)提供担保，设定质押也常有不便。作为社会生活调节器的法律，自不能一味地墨守成规，漠视此现实需求，而应有所作为。故此，因应经济生活发展需要，不移转占有的动产抵押和让与担保制度，遂于20世纪之后在诸多国家法律或判例上得到承认。这一现象，与其说是现代法上对动产担保制度的创制，还不如说是古代法上的相应制度在经过改造后于新的社会条件和法律背景下的复活、再生，更为确切。 在英美法系国家，无物权法定原则的障碍，也不采纳登记要件主义，其法律上向来是承认动产抵押的。 [11]在大陆法系国家，关于如何解决动产不移转占有而设定担保权益的问题，却有着不同的主张与做法。以日本为代表的不少大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须移转担保物的占有，如果立法上对能够突破抵押标的的限制，允许车辆船舶、机器设备等以不移转占有的方式设定担保，问题将迎刃而解。于是，日本立法上逐渐放宽对抵押标的的限制，允许在部分动产上设立抵押权，先后制定了《农业动产信用法》(1933年)、《机动车抵押法》(1951年)、《航空器抵押法》(1953年)和《建设机械抵押法》(1954年)，从而使动产抵押在特别法上得到确认。同时，关于动产让与担保的有效性，经过长期的论争，在日本的学说、判例中也得到普遍肯定。 [12]1997年新修订的《意大利民法典》中，也明确了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。 而在以德国为代表的其他一些大陆法系国家，则坚持其民法典规定的既有体制，不承认以动产设立不移转占有的抵押权，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而不能移转担保物的占有的，则只能采用让与担保的方式。让与担保虽在其法典上未有明文，但为判例和学说所承认，并在实践中得到广泛的的适用。 [13] 在我国台湾地区民法上，对动产抵押制度的承认，经历了一个曲折的过程。为克服1929年制定的民国民法物权编关于抵押权的标的以不动产为限的局限以适应现实生活的需要，学说、判例与立法曾作过多种努力，如关于从物抵押的解释、让与担保方式的借鉴，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》还对船舶、航空器抵押权作有规定。为彻底摆脱动产担保所面临的困境，最终，台湾立法舍弃了对欧陆及日本的作法的学习与观察，转而附就英美，并以美国的《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》、《统一信托收据法》为蓝本，于1963年制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。其中，动产抵押是为了工商业向银行贷款;附条件买卖主要是为了分期付款;买卖信托占有则是针对国际贸易。 [14]我国台湾地区《动产担保交易法》中关于动产抵押权的规定，堪称是关于动产抵押制度的最为系统、完备的规定，并对《中华人民共和国担保法》中关于动产抵押制度的规定产生了重大影响。 (四)动产抵押制度的利弊分析 动产抵押制度的最大价值，莫过于迎合了工商企业既须利用其机器设备等动产的使用价值，又需以其交换价值作为融资担保的现实需求，对活跃金融、促进经济发展以及实现“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念，具有重大意义。此外，动产抵押对于个人以其动产提供债务履行的担保，也提供了一个新的途径。可以说，在现代社会的财产观念、融资需求和法律体制下，仍不许在动产之上设立不移转占有的担保，殆属不可行、行不通之做法。20世纪初一些国家或地区立法上关于动产抵押制度的立法规定，应属值得肯定的先进立法。 但是，动产抵押制度在有其积极意义的一面外，还有诸多负面效果：其一，该制度的设立，对既有物权制度的物权法定主义原则及不动产与动产公示方法、公示的效力规定，产生极大冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。其二，对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定抵押时如何进行公示，颇费斟酌;采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑。其三，动产抵押权的承认，导致抵押权的可靠性维护和交易安全的保障之间发生剧烈的矛盾冲突，如何避免抵押人擅自对抵押物作出有损于抵押权的处分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。 [15]正是由于这些负面作用，使得动产抵押制度存在的合理性受到了有力的质疑。 至于让与担保，在具有克服传统制度不能适应现实需要的优点外，也具有其本身固有的不足和与动产抵押相同的问题。 本人认为，物权法定主义的局限性是可以通过一定方法缓和的;不移转标的物占有的动产抵押制度中，其最核心的问题是抵押权设定的公示与交易安全的维护问题的解决。该问题解决的好，动产抵押就可能是一项优制良规，否则，其就只能是一项有明显缺陷而备受质疑的制度。 二、动产抵押制度现行规定的分析与问题检讨 (一)动产抵押的基本制度设计 所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。 考虑到社会生活需要的程度及抵押物须适宜登记方面的限制，多数立法例上对可以抵押的动产的范围有所限制，但限制的程度却有较大不同。如《意大利民法典》第2810条中，将得设定抵押权的动产限定为船舶、航空器和机动车;前述日本有关动产抵押的立法，将其范围限定为供经营农业用之动产、供建设工程用之机械类、依道路运送车辆法登记之汽车以及依航空法规定经登记之回转翼航空机。我国台湾《动产担保交易法》第4条规定：“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。”“前项各类标的物之品名，由行政院视事实需要及交易性质以命令定之。”另据台湾“行政院”1965年公布的动产担保交易标的物品类表之规定，动产担保标的物共分为下列10类：农林畜牧渔产品;矿产品;食物饮料及烟酒;纺织品及其原料、皮革、木材制品及其相关物品;非金属矿产物制品;化学品;基本金属及铸制品;机器设备器材及工具;农业机械设备;其他制品。该10类下还有分项。可见，尽管从其规定本旨看，并非所有动产均得抵押，但台湾动产抵押的标的物范围已属十分的广泛，几乎包括所有重要的动产。 关于动产抵押的公示，立法例上对其设计的基本方法，均为仿照不动产物权而设立的登记，而关于登记的效力，采行的多为登记对抗主义。如日本的《农业动产信用法》第13条规定：“农业用动产之抵押权之得丧及变更，非经登记，不得对抗善意第三人。”《汽车抵押法》第5条规定：“汽车抵押权之取得、丧失或变更，非依道路运送车辆法之规定，于汽车登记底册登记，不得对抗第三人。”我国台湾《动产担保交易法》第5条规定：“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”此外，为增强公示性并减少查阅动产抵押登记簿的烦累，日本和我国台湾立法上还规定了“同一性识别”的公示方法(明认方法)，即在抵押物上打刻抵押标记或粘贴标签。在日本，其特别法上认为：“因登记的公示力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻(一种明认的方法)以补强其特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。” [16]其《建设机械抵押法》中规定，依有关规定“铸刻之记号，不得毁损之”(第4条);违反规定而“毁损记号者，处一年以下有期徒刑或五万元以下罚金”(第29条)。我国台湾《动产担保交易法实施细则》第16条也明文规定：“登记机关应于业经登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等，以资区别。”在实务界更是认为：所谓登记，除应将登记事项等录于有关文件簿册外，“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于某银行之固定标识，如此始得认为登记之完成。” [17] 关于动产抵押权之安全性维护问题，在日本的一些动产抵押立法和商法中设有“质权设定之禁止”条款，规定某些动产(如汽车、航空机、经登记的建设机械和船舶等)仅得为抵押权之标的，而不得再为质权之标的。惟其《农业动产信用法》中，似对已抵押的农业用动产的再出质网开一面，未予绝对禁止(第14、15条)，但该法第19条中又规定意图加损害于抵押权标的之农业用动产之所有人，就该动产为让与、出质或其他侵害抵押权之行为者，将受一定之刑罚。其《建设机械抵押法》第30条中规定：“意图避免拍卖，隐匿或毁损抵押建设机械者，处二年以下有期徒刑或五万元以下罚金。”我国台湾《动产担保交易法》第17条规定：“债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其他处分，致有害于抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。”第38条～40条中规定侵害动产担保之债权人的三种行为，还将受一定年限之有期徒刑、拘役或并科罚金之刑事惩罚：其一，动产担保交易之债务人，意图不法之利益，将标的物迁移、出卖、出质、移转、抵押或者其他处分，致生损害于债权人者;其二，动产担保交易之债务人或第三人，故意使标的物减少或毁损，致生损害于债权人者;其三，设定动产抵押之债务人或第三人，故意使留置权发生，致生损害于债权人者。 以上基本制度设计及其规定，使得动产抵押成为一种较为完善的担保方式，其中不少经验值得我们借鉴。 (二)我国现行法中有关动产抵押的主要规定及司法解释的补充与修正 我国《担保法》中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法例上的有关规定，对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定，从而使动产抵押权成为与不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院《适用担保法的解释》中又对一些规定作了补充乃至“修正”。上述规定中有关动产抵押制度的特殊性问题，主要涉及以下方面： 1.关于抵押物 对于可以抵押的动产范围，《担保法》中未作任何限制，第34条中规定机器、交通运输工具和“其他财产”，均可设定抵押，除非其属于依法不得抵押的财产(第37中规定所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押)。 2.关于抵押合同与登记时需提交的文件 《担保法》第38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不影响抵押合同的效力。 《担保法》第44条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的具体登记办法中，对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。 3.关于抵押登记及其效力 我国《担保法》中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。 [18]根据该法第42、43条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门;以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门;以该法第42条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 关于抵押登记的效力，《担保法》第41条和第43条规定：当事人以本法第42条规定的财产(包括特定的动产)抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效;当事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。鉴于上述规定中混淆了抵押合同的的生效与抵押权的成立，违反了物权变动与其基础关系的区分原则，故而《适用担保法的解释》中对此作了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任(第56条第2款)。 据上可知，我国现行法上采行的是不同的抵押物由不同部门负责办理登记事宜的分别登记制;以强制登记为原则，以自愿登记为补充;对登记的效力采行的是以登记要件主义为原则、以登记对抗主义为例外的折衷主义。另外，关于登记程序中登记机关的审查权限，从有关部门的登记规则上看，大致可认为是介于形式审查与实质审查之间。 4.关于动产抵押权的顺序 抵押权的顺序问题，因同一抵押物上设定数个抵押权而发生。抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额(值)再抵”;二是所谓的“重复抵押”。《担保法》第35条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”在精神上，对重复抵押持否定态度。然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”，应系立法用语的失误。因为从其本旨及其它有关规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权;不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。故此法律用语的欠妥性，已为众多学者所指出并受到了学界的尖刻批评。 [19]学界的这种批评意见，为最高人民法院所接受，《适用担保法的解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力。”另从其对抵押权的顺位排序问题的补充规定精神看，也认许了重复抵押的效力。 根据《担保法》第54条的规定，动产抵押权顺序的确定规则是：须办理抵押物登记的动产抵押权，其顺序按照抵押物登记的先后顺序而定;顺序相同的，按照债权比例清偿。可自愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物已登记的，按照前项规定确定其顺序;如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;如果有的登记，有的未登记的，则已登记的先于未登记的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则，违背了“非经登记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评，《适用担保法的解释》第76条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。” 5.关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力 《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存;如转让抵押物的价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。对我国《担保法》上述规定所采取的态度，学界颇有微词。 [20]《适用担保法的解释》第67条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的68条还规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。” 关于抵押权与标的物的承租人的关系，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《适用担保法的解释》第66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”上述规定中，区分了先押后租与先租后押两种情况，而使其产生不同的法律效果，此规定的合理性值得肯定。 关于动产抵押权与动产质权、留置权并存时的效力关系，《担保法》中未作规定，《适用担保法的解释》第79条规定：“同一财产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”“同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”其中，关于动产抵押权与质权的效力关系规定，也受到了一些学者的质疑与批评。 此外，《担保法》及《适用担保法的解释》中还有涉及动产抵押权的其他一些规定，因无大的争议，此处不再一一述及。 (三)理论与实践的困惑：值得检讨与推敲的几个问题 《担保法》有关动产抵押的规定，有值得肯定之处，但也存在不少疏漏和问题。其中有些疏漏与问题已在《适用担保法的解释》中得到弥补或修正，有些问题则仍有待进一步研究和解决;而司法解释中一些规定，在解决某一问题时又引发了新的问题，个别规定也有值得商榷之处。兹对理论与实践中存在的几个主要问题列举如下： 1.动产抵押物的范围是否应有所限制?此一问题，在立法例法上有不同的作法，我国现行法上采行的是不限制主义。在我国物权立法中，对此有不同的主张：有的赞同现行法中的作法;有的主张限于以登记管理而适用不动产规则的动产(主要为机动车辆、船舶、航空器);有的主张在此基础上稍作扩充，规定工商企业的机器设备等也得设定抵押权;还有的主张进一步扩张抵押物的范围，只要是便于登记且能够附加打刻标记、粘贴标签，因而能够以适当的方法公示抵押权设定之情事的动产，皆得为抵押权之标的物。上述主张，何者为妥，颇值斟酌。 2.登记要件主义与对抗主义兼采的作法，有无理论上的问题，是否值得坚持?对此问题，学界有不同的认识。实际上，在我国现行法上对此也有矛盾的作法。典型的是在《担保法》中对船舶、航空器采行的是登记要件主义，而在《担保法》之前颁行的《海商法》和在其之后颁布的《民用航空法》上，对20吨位以上的机动船舶和民用航空器的抵押，采行的却是登记对抗主义，这一直接冲突的规定，从法律解释的角度难以得到合理的说明。在我国物权法制定中，如何解决这一问题，也有不同的主张，如不少学者主张对动产抵押一律采行登记对抗主义; [21]法工委的《物权法(征求意见稿)》中则维持了《担保法》中的既有作法。本人认为，这一问题与是否限定抵押物的范围问题密切相关，也即：如果将动产抵押物限定于一定范围之内，则有可能一致采用登记要件主义;如不限定范围，则必然还应有登记对抗主义的兼采，或者一律采用登记对抗主义。 3.办理抵押登记的机关是否应当统一，对当事人申请的审查应采实质审查制还是形式审查制?对此，理论界大多推崇统一登记制(虽然对统一办理登记事宜的机关如何确定，有不同的主张)，但法工委的物权法草案中，仍维持了现行法的分别登记制。 [22]本人认为，统一登记制与分别登记制各有其利弊，尽管以前者优势较多，但统一由一个机关办理各类物权登记事宜，亦有其客观困难与不便，且将目前各个分散的登记机关的登记权限收回而赋予一个机构，阻力会很大，改制的成本也过高。因此，不如实际一些，将努力的重点放在避免同类物出现多头登记的现象和完善登记规则方面。 关于我国目前的有关抵押登记的规则，是实质审查制还是形式审查制，人们有不同的认识，笔者倾向于认为其系介于二者之间的“不伦不类”的体制，此为登记制度不完善的表现之一。对于抵押登记的效力，如采行公示要件主义，则应采行实质审查制;否则，则宜采形式审查制。以采行前者为佳。 4.未登记而不具有对抗力的抵押权，究竟是否为物权，其性质应如何界定?只要在动产抵押中采用登记对抗主义(不论是部分还是全部)，就不可避免地会发生这一问题。对于未经登记而不具有对抗力的抵押权之性质，有物权说、物权性质否定说、准物权说、债权说及债权化的物权说等不同的认识。此一问题，如何解释，颇费踌躇。一方面，未登记而不能对抗第三人的抵押权，因欠缺对世性、对抗力与优先力，不符合物权的本质特征，故不能认其为典型的物权，就其效力而言，甚至连准物权的程度也未达到;另一方面，如果立法上采行或兼采登记对抗主义，则未登记而不具有对抗力的物权，又须在物权法上作出规定(显然不能规定在债权制度中)。就此，笔者认为，对此种抵押权，不妨作为物权的债权化现象来认识和解释。 [23] 5.非设有基础登记制度的动产抵押，其抵押登记的公示效用有多大，善意第三人的交易安全利益又如何维护?在我国现行法上，机器设备以及其他普通动产，未如机动船舶、车辆、航空器那样有登记管理的制度，由于其数量难以计数且交易频繁，也不可能设立登记的管理制度。但如果设定抵押权，又必须公示方能取得物权的效力。对此问题的解决，《担保法》规定其登记机关为机器设备等财产所在地的工商行政管理部门或普通动产的抵押人所在地的公证部门。问题是，动产的特点正在于其可移动性，而动产的所有权人(抵押人)也可能变更其住所，则财产移动后或抵押人所在地变更后，原来的抵押登记如何能起到公示作用?纵使不发生此类变更的情况，要求就设定抵押的动产发生交易的第三人，须事先到工商局或公证处查证标的物上有无抵押权负担，显然不合交易常规(连法律人都不会如此谨慎甚至想不到应事先查证，何况普通民事主体!);在不少情形下，要求事先查证也属不可能(如集市上发生的即时交易)。如此，普通动产的抵押登记，形同虚设，几无公示效能和维护交易安全的作用。如此，则必然引发如下问题：不知交易的动产上有抵押权的善意第三人购买该标的物时，究竟是应维护登记的抵押权人的利益呢，还是维护善意第三人的利益?本人认为，此一问题，非完善动产抵押物的公示方法并建立对恶意处分标的物的抵押人的严厉惩戒制度，无以圆满解决。 6.司法解释中关于登记的抵押权的追及力问题之规定，相较于动产善意取得制度，是否有违“举重明轻”的法律解释和适用规则?如前所引，依《适用担保法的解释》第67条的规定：在动产抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务而使抵押权消灭;受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。此一规定应当说是符合抵押权的追及效力和其涤除规则的。但传统制度中的抵押权之追及力，仅是针对设有基础登记制度的不动产抵押而言的，其不会发生第三人不知不动产标的物存在登记的抵押权之情形;此规则适用于车辆、船舶、航空器等按照不动产管理的特定动产时，也不会发生什么问题。但将该规则适用于机器设备及其他普通动产时，善意当事人的利益如何保护、交易的安全如何维护，就成为一个突出的问题。依现代法的普遍规定及学理，无处分权人处分他人之动产时，第三人的利益尚可依善意取得制度得到保护，而在动产抵押人处分抵押物时，该抵押人对抵押物尚未丧失处分权，但善意第三人所购买的标的物却要受到抵押权效力的追及，这显然不合“举重明轻”的法律解释和适用规则。此一规定对动产交易的安全应当说有相当的危害。 7.登记的动产抵押权与移转占有的动产质权并存时，前者何以一律优先于后者?由于我国法律上对动产抵押物的范围未作限制，故不能采行日本法上的得抵押的动产即不得质押的作法，故此，同一动产之上就可能发生抵押权与质权并存的情况，而动产抵押权与动产质权的并存，就实际情况而言，盖可能有先押后质、先质后押与同时押质三种情况。依物权法理和有关规定的基本精神，其顺序及效力强弱，应以设定(办理抵押登记、移转质物的占有)的先后定之。而《适用担保法的解释》中却不加区别，规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权(第79条第1款)。我们认为这一规定有违法理，殊有不妥。 [24] 三、完善动产抵押制度的几点思考与建议 关于动产抵押制度的完善，学者们提出了多种主张，有些主张已在物权法的学者建议稿和法工委的物权法草案中有所体现。借鉴学者的已有主张和其他立法例上的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上，笔者认为我国动产抵押制度的完善，应重点解决以下几个问题： (一)关于动产抵押权的公示方法 笔者对动产抵押制度的客观需要及其积极作用，持肯定态度。但同时不否认该制度的设立所带来的负面效果。问题的关键是如何完善该制度，以克服、销弭该制度的副作用，而完善动产抵押制度的核心或基本问题，应是如何完善其公示方法。前述动产抵押制度中现存的理论、立法和实践问题，莫不与此相关。 动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。此一公示方法，对于按照不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑，已如前述。对此问题的解决，笔者建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。 [25]外观有明显标记的“明认”方法，可使得就该标的物进行交易的第三人能够方便地知晓该物上存在抵押权之负担，从而避免交易的风险。其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况，可再向登记机关查询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题： 第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。如机器设备、电器工具、原料、半成品等(可由有关部门制定其类别目录)。至于已有登记制度的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足;无法打刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、质地特殊的动产(如珠宝古玩、钻戒、项链等)，也不宜采用。 第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用。也即是说，凡适宜打刻标记、粘贴标签的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标签同时完成的情况下，方告成立，并取得物权效力。 第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签具有与人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任。 另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容。当然，对于网络上公开的内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容，可有所取舍，以维护抵押当事人之合理的商业秘密权益。 不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。 (二)关于抵押物的范围与抵押公示的效力 如前所述，抵押物的范围与抵押公示的效力，是密切相关的问题。笔者主张，对于抵押物的范围不宜限定的过窄，凡有登记制度的动产以及适宜采用登记加明认方式公示抵押权存在的动产，皆可允许作为抵押物。而且从法律制度的一致性角度而言，对于此类动产之抵押，宜采登记要件主义，非经登记或附加打刻标记、粘贴标签，抵押权不能成立。如此，工商企业的动产设立不移转占有的融资担保问题，基本上能够得以解决，且能够避免因采行登记对抗主义而出现大量的未登记而不具有对抗力的“债权化”的抵押权。此类动产抵押权之设立，如采行公示要件主义，在审查方面，登记机关自应采用实质审查制。 对于没有基础登记制度且不宜或不能采用明认的辅助方式公示抵押权存在的其它动产，本人主张应不允许其设定抵押。理由是：动产抵押制度于现代社会的再生，其原因在于工商企业的融资和社会经济发展的需要;而此类动产，于社会经济之发展，无关紧要，如需设定担保，采行质押的方式对当事人及社会经济发展而言也无大碍。否则，如许可其设定抵押，则无法解决公示方法方面的难题，前述之一系列问题将会存在如故。 (三)关于恶意行为人的刑事责任制度的引入 如前所述，日本和我国台湾的动产抵押立法上，均有恶意实施行为致害于抵押权人者，得因权利人的追究(自诉)而承担刑事责任的规定。其刑罚方式为拘役、一定期限的有期徒刑和罚金的并用。本人认为，此种规定，使得贪图小利而恶意将抵押物再行出质或变卖的抵押人，可能将付出高昂的违法行为成本，从而使其惮于法律的威严而有所顾忌，故能有效地消除至少是极大地减少依法公示的抵押权与善意取得标的物的第三人之间的权利冲突现象之发生。笔者建议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项规定。 (四)关于动产抵押权与让与担保权的关系及其取舍 在我国物权法制定中，不少学者主张在承认动产抵押制度的同时，设立让与担保制度，法工委的草案中，也采行了这种主张。 [26]据其设计：所谓让与担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人;不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。让与担保除应当采用书面合同的形式外，以动产作为让与担保的标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立;以不动产或者权利作为让与担保的标的的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。这种让与担保的制度设计，在构成上，采用的是担保权构成论;在实现方式上，采用的是变价清算型，并在其他一些方面注意了双方当事人利益的平衡。 也有学者认为：动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的;动产抵押是由让与担保制度演变而来的，是其变态形式;动产抵押制度有其自身的先天不足，该制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此，主张在我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度而完全用让与担保制度取而代之，但以在特别法中规定让与担保制度为宜。 [27] 还有不少学者，则对让与担保的制度价值及其在立法上予以规定的合理性提出质疑。 [28] 上述三种意见，何者为优，尚值进行深入讨论。笔者认为：作为让与担保制度源流的早期的信托质、归属质，因有明显的弊端而渐被废弃。近现代交易实践和学说、判例上的让与担保制度，是早期的相应制度经过改造后的复活，其在克服早期制度之弊端的同时，也丧失该制度的“特性”，并引发了新的问题。对此，学界已有深入的分析。就我国学者所主张的让与担保的基本设计，笔者认为，其与抵押权制度、权利质权制度在性质、功能、公示方法、效力等方面发生重合，没有理由重复设立(个别问题可通过完善抵押权、质权制度解决)。就动产让与担保而言，尽管许多学者认为其适用范围更宽(其担保物之范围宽于动产抵押物)，且为其设计了“标志让与担保标记”的公示方法。但此种公示方法，与立法例上已有的和笔者建议采用的动产抵押之打刻标记、粘贴标签的明认方法，如出一辙，通过建立动产抵押的辅助公示方法，问题可同样解决。而无法采用明认的方法公示的动产，在设立让与担保时，也同样无法其如何公示的问题，因此，动产让与担保的适用范围，应不会比可以设定抵押权的动产更宽。也就是说，动产抵押权制度难以解决的问题，在让与担保制度中同样存在，此一问题，与将让与担保规定于民法典物权编中还是规定于特别法中，没有关系。因为，无论在哪里规定，只要承认让与担保权是物权，就必须为其找到适当的公示方法，否则，即违背了物权公示的基本原则。 新的担保物权种类的出现及其在法律上的承认，必须具有与已有的担保物权相区别的类别特点，或者具有其独立的适用价值与适用范围。而让与担保，不能满足这些的要求，也无助于解决动产抵押权中存在的前述问题。在动产抵押制度已成为法律上的既有制度且有一定的社会实践基础的情况下，没有必要新设让与担保制度来取代动产抵押制度，更没有必要设立两个平行的制度。 基于以上考虑，本人主张在我国物权法制定中，应着力于完善已有的动产抵押制度，舍弃让与担保制度。 |
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