| 问题 | 动产上担保物权并存之效力顺序 |
| 释义 | 摘要：动产上担保物权并存可分为同类担保物权之间的并存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有抵押权与抵押权之间的并存，转质、留置权与留置权的并存，抵押权和质权的并存，抵押权和留置权的并存，质权与留置权的并存。解决其效力顺序的基本规则为登记优先、直接占有优先、善意第三人担保物权优先。 关键词：动产；担保物权；并存；效力 在同一担保物上同时存在数个担保物权的情况下，必须解决何者效力优先的问题，才能避免数个担保物权之间的效力冲突，这就需要设立一定的秩序与规则。动产由于其公示方式的简单、流转上的便捷，常常发生数个担保物权并存而引发担保物权之间受偿效力顺序问题。笔者拟对动产上担保物权并存作具体分析，并在此基础上抽象出解决效力顺序问题的基本规则。 一、动产上担保物权并存的成立要件与基本样态 动产上担保物权的并存，必须具备以下条件：1、必须是同一件动产。存在于同一动产上的数项担保物权之种类，既可为异类（如抵押权与质权），也可为同类（如两项抵押权）。但它们必须附着于同一件动产之上。存在于不同动产之上的各个担保物权之间，则不发生并存问题。2、数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权，则不发生并存的问题；原有并存关系的两个担保物权中的任何一个消灭时，并存关系也随之解除。3、并存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起并存问题。并且，担保物权所担保的债权彼此独立。4、并存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力的实现顺序。在担保物权发生并存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人都希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。如果没有一定的解决规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞，因而需要对其加以规定。 根据担保物权之间的关系，可分为同类担保物权之间的并存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有：抵押权与抵押权之间的并存，转质，留置权与留置权的并存，抵押权和质权的并存，抵押权和留置权的并存，质权与留置权的并存。 二、同类担保物权的并存 同类担保物权并存的情形，主要有抵押权与抵押权的并存、质权与质权的并存、留置权与留置权的并存。 （一）抵押权与抵押权的并存的类型及其效力 抵押权并存的情况，按照抵押物的价值与担保债权价值的大小，可分为“余额抵押”和“重复抵押”。1、余额抵押。就是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，这就是余额抵押。对此，各国理论上及立法上均一致认可，我国《担保法》也同样承认。这是因为，抵押权作为物权的一种，具有排他性，但这并不意味着一物之上只能成立一个抵押权，它只是指不能出现相冲突的抵押权。事实上，抵押人就某项动产设定抵押后，其作为所有人继续占有该动产。这时，只要无害于先设定的抵押权，抵押人可将该动产在此设定抵押。这既符合生活逻辑，也有利于实现“物尽其用”，充分发挥动产的担保效用，促进社会资金融通。2、重复抵押。就是抵押人就抵押物的同一担保价值部分（含部分相同）重复设定另一抵押。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。多数国家的立法并不否定重复抵押的效力，而是通过规定抵押权的顺位来解决并存的抵押权之间的关系。但德国、瑞士等国对重复抵押持否定态度。我国《担保法》第 35 条规定： 抵押人所担保的债权不得超出其 “抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”从本条的规定可以看出，我国担保法允许余额抵押，但禁止重复抵押。笔者认为，对于重复抵押，应予承认。理由如下： 一方面，就立法技术而言，重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，它不能先于前顺序的抵押权而实现，因此也不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁（除非先设的抵押权未经登记）。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其所担保的权益才有可能实现。从国外立法来看，多数国家的立法已对一物数押情况下抵押权的效力顺序已有明确规定，立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进的规则，重复抵押及由此引起的抵押权并存问题是能够得到妥善解决的。既然重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益，在后位抵押权人知情同意的情况下，按照意思自治的原则，应当承认其效力。 另一方面，就现实生活而言，重复抵押现象在实践中难以避免，而且，有些原本属于余额抵押，因抵押物估价不当或者市场价格的波动，也可能会转变为重复抵押。例如，原来抵押物估价为100万，抵押人先后设定了50 万和40万的两项担保，按照《担保法》的规定，是合法的。但是，日后抵押物贬值，变为价值80 万，那就变为重复抵押了。 抵押的设定，应当公示。公示的方法，限于登记。但登记的效力如何，学说及立法主张不一，概有登记要件主义与登记对抗主义之别。前者以《瑞士民法典》第 799条为适例，后者当以《日本民法典》第 177条为代表。晚近之立法例上还出现了一种折衷的做法，如我国台湾地区民法。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义（第 758 条），其后制定的“动产担保交易法”中，对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义（第 2条、第 5 条）。我国《担保法》也借鉴了这种立法例，根据抵押物的性质与种类的不同，规定了强制登记和自愿登记的两类抵押权，与此相应的是以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外（第 41-43 条）。就动产而言，登记生效主义的主要有林木、航空器、船舶、车辆和企业的一些设备和动产，其余的为采登记对抗主义。所以，动产抵押权的并存，包括有登记的抵押权并存、未登记的抵押权并存、登记的抵押权与未登记的抵押权并存三种类型。而后两种类型，仅可发生于采取自愿登记的普通动产之上。[page] 在登记的抵押权并存时的位次排序问题上，一般采取两个基本规则，即“先登记原则”和“同时同序原则”。所谓“先登记原则”，也称为“设定优先原则”。即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的。而“同时同序原则”则指同时（一般以日为单位）登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。第54条第（一）项规定，抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。 数个抵押权中，有些已登记，有些未登记竞合时的位序规则。在此种情况下，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论及各立法上均采“登记在先”原则，即已登记的抵押权优先于未登记的抵押权。我国《担保法》第54条也采纳了这一原则。 在未登记的抵押权并存的时候，又如何确定它们的效力顺序呢？对此，理论和立法上有两种观点：一种是认为应当按设定在先的原则来办理，即应以书面契约订立的先后来确定其效力顺序。在立法上，《美国统一商法典》第 9—312条第5款规定： …，b、如果冲突的各项担 保权益均未获完善，首先发生附着的具有优先权。“而另一种观点则认为，如果按照登记对抗主义，应当认为未登记的数个动产抵押权处于同一次序。此即次序同等原则。我国《担保法》第 54条第二项规定，抵押合同未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，如果合同生效时间不同，则以时间的先后作为受偿顺序，这就是”设定在先“原则。对于这种”设定在先“原则，许多学者认为其是不合理的，应当采取”次序同等“原则。理由如下：第一，所谓”非经登记不得对抗第三人“中的”第三人“也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便没有理由对后位抵押权主张优先权。第二，在司法实践中，适用”设定在先“原则，不仅危及交易安全，而且有失公平。因为如果运用”设定在先“原则，则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。如果抵押人隐瞒其某一动产已设有未登记的抵押的情况，后一抵押权人因不知情又复设了未登记的抵押权，依设定在先原则，后一抵押权人的利益有可能遭受不测损害。就后一抵押权人而言，由于前一抵押权未经公示，后一抵押权人往往无从得知抵押物上已存在的权利，法律也不能加给后一抵押权人漫无边际地去查知那些没有公示表征的抵押权的义务。因此，采用设定在先原则容易导致后一抵押权人遭受不测损害，不但妨碍交易安全，而且有失公平。为此，最高人民法院《关于适用 〈担保法〉 若干问题的司法解释》第 76条规定：”同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实在现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。“可见，司法解释废弃了设定在先原则，改而采取”次序同等“原则。此一解释，实在值得赞同。 （二）质权与质权并存 同一动产之上，能否存在两个以上的质权，立法及理论上态度并不一致。德国、瑞士、日本等国立法上采肯定说。我国台湾地区民法中，对动产质权得否依指示交付方式设定并成立后位质权，未作明确规定，学界主要有两种观点。第一种观点认为：质权既以移转占有为成立生效要件，而于一物之上，不可能有二个以上的占有，也就不能成立二个以上的质权，相应地也不会产生质权顺序问题。而另一种观点则认为：动产质可以就同一物同时成立数个质权，其典型情形就是出质人将质于甲之物，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质。后成立之质权，若系依间接占有之让与而设定者，则先成立的质权，无论如何，优先于后成立之质权。可见，肯定一物数质的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的。所谓指示交付，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代交付。相对于现实交付而言，指示交付与简易交付、占有改定等同为观念交付，是为了交易上的便利而采取的变通交付方法。质权设定中的指示交付，是指“处于所有人间接占有的物，得由所有人将间接占有移转于质权人，并将质权的设定通知占有人以代替移交。”因此，出质人即得将已出质之物，依指示交付的方式再行出质，设定后位质权；亦得将已出租、出借或交由他人保管之物的返还请求权让与质权人，并将设定质权之情事通知直接占有人，以代替质物的实际交付，并且可以依同样的方式再设定后位质权。这样，一物之上即能设定数个质权，并发生质权并存时的顺位问题，而其顺位，原则上应依质权设定的先后定之。对于我国《担保法》中规定的精神如何， 学界亦有不同的理解，但以否定说居多。其理由为：首先，依指示交付的方式设定质权，不符合质权的特性及担保机能。质权的优势就在于，质权人通过直接占有、控制着质物，并得于其债权受偿前留置质物，这既对出质人产生较大心理压力从而促使债务的积极履行，又能在债务届期未能履行时可靠地保障债权的实现。而依指示交付的方式设定质权，质权人不直接占有质物，会导致质权的这一优势丧失。其次，允许以指示交付的方式设定质权，违反了物权法的公示公信原则。动产物权的变动，以占有和交付为公示方法。而这里的占有和交付系指直接占有和现实交付。以占有改定的方式代替标的物的现实移交，一般认为是纯粹的观念交付，不具有公示性和公信力。第三，从担保制度整体设计来看，各国立法已普遍接受了动产抵押制度，我国《担保法》中亦是如此。因此，对于不便转移占有的动产，当事人可以设立抵押作为担保，而不必采用“指示交付”来设立质权，徒增法律适用之复杂性。第四，允许以指示交付的方式设定动产质权并允许质权的并存，还会带来一系列难以解决的现实问题。如% 对于有关当事人恶意串通，虚设质押或补签设质契约，以对抗、排斥他人之正当权利的现象，如何防止？前一质权人未直接占有质物，出质人或物之占有媒介人又擅自将该物向善意之他人出质并移交物的占有，他人得否善意取得该质权，哪一个质权优先？发生质权并存情况后，前位质权人还得否转质，后位质权人又有无转质的权利？依指示交付设定的质权与登记的动产抵押权并存时，何者效力优先？其与未登记的动产抵押权并存时，其效力关系又如何？这些问题，虽“假设性”稍强，但绝非不能发生。据上所论，有学者认为，担保法》第 64 条第2款“质押合同自质物移于质权人占有时生效”之规定及第 65条中所称的“质物的移交时间”系指质物占有的现实移交及其移交时间，指示交付不得作为移交质物的代行方式。依指示交付方式而设定的“后位质权”，只能在“前位质权”所担保的债权受偿后方可取得质物的占有并使质权开始生效，而此时“前位质权”已经消灭，故不发生质权的并存及其顺位问题。至于订立一份质押合同而担保数个债权人的债权并移交质物归数个债权人共同占有的情况，也不发生质权并存问题，因此种情况下设定的是一个质权，唯该质权归数个债权人“准共有”而已。[page] 但是，笔者认为，质权作为担保物权的一种，其目的是保证债权的优先受偿。已经设立的质权，其债权人并不当然地需要借助于担保物权的实现来实现债权，在债务人适当履行债务的场合，质权就无需发挥作用。因此，如果能在数个质权之间确定其实现的顺序，不妨承认间接占有仍然可以成立质权，此为其一。其二，占有的形式，既可以是直接的、现实的占有，也可以是间接占有。这在留置权与留置权并存的情况下也是如此。其三，根据最高人民法院《关于适用 〈担保法〉若干问题的司法解释》第 87条第 1款规定： 出质人代质权人占有质物 的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。“第 88 条规定：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面”通知送达占有人时视为移交。……“从本条司法解释来看，尽管司法解释没有明文规定间接占有可以设立质权，但可以解释为承认其效力，但直接占有人不得是出质人，而应当是出质人以外的第三人。换言之，出质人出质后，只要自己不占有质物，可以通过后位质权人间接占有质物并通知前位质权人，而设立质权。至于其效力顺序，按照各国立法的普遍规定，为以质权设立的先后顺序而定，设立在先的，效力优先。 除了上述情形外，质权与质权的并存还体现为转质。转质，是指在质权存续期间，质权人为担保自己之债务，将质物移交于其债权人而设定新质权。理论上及立法例上，根据转质是否征得出质人（质物所有人）的同意而将其分为承诺转质与责任转质两种情形。但各国立法关于转质问题的规定，并不相同。《意大利民法典》中对质权人使用和处分质物持否定态度 并明确规定“债权人不得以质物设定质押”（第2792条）。 《瑞士民法典》中 则明文规定了承诺转质且只承认承诺转质（第887条）。德国、法国等绝大多数国家的民法对承诺转质虽未作规定，但解释上均予认可。日本民法则既规定了承诺转质（日本民法第350条、第 298 条），又规定了责任转质（第348条）。我国台湾地区民法则只规定了责任转质（第891 条），但是，学理上认为，责任转质既为法律所许，则经出质人同意而转质，自无不许之理。最高人民法院《关于适用 〈担保法〉 若干问题的司法解释》第 94 条第二款规定，质权人未经出质人同意的转质无效。其理由可能是：责任转质中的原质权人未经过出质人同意，就擅自将质物出质，乃是擅自处分质物的行为，这一行为将使出质人的利益处于不利状态， 因而法律不能赋予原质权人以转质权。但是，这种担心是不必要的。 首先，在责任转质中，转质权所担保的债权额应在原质权所担保的债权额的范围内，这是责任转质的要件之一。由于转质权在转质的范围上受到原质权的限制，除了质物是由转质权人直接占有这一点外，对于出质人来说，其利益并未受到什么影响，他并不因为转质而在债权额与清偿期限上承受额外的负担。并且，即便是转质权人不知原质权的范围，其善意超过原担保债权额的部分亦不适用善意取得，因为，此属质权范围之问题，而非质权之取得之问题，自无善意取得的适用。 其次，一般说来，转质权的实行有两个条件，一是转质权担保的债权已届清偿期，二是原质权具备实行条件，而原质权具备实行条件的前提就是原质权所担保的债权也已届清偿期。此时，如果主债务人具备清偿能力，可先向转质权人清偿。由于转质权所担保的债权数额在原质权所担保的债权数额范围内，主债务人向转质权人清偿之后，对其余额再向原质权人清偿，而后出质人取回质物。如果主债务人不具备清偿能力，转质权人可拍卖质物，就价格优先受偿。这时，转质权的实行与原质权的实行对于出质人来说并无差异，不管有无转质，质物都因主债务人欠缺清偿能力而被拍卖，出质人都无法取回质物。因此，从理论上来看，责任转质并非置出质人于不利地位。相反，责任转质在充分利用物的交换价值的同时，亦是对出质人利益的法律保护，因为现实中质权人擅自处分质物的交换价值的情况并不少见，法律对这种现象进行规制是必然的，而责任转质严密的效力规则不失为解决这一问题的良方。 并且， 《关于适用 〈担保法〉若干问题的司法解释》第 94 条第二款关于“质权人未经出质人同意的转质无效”的规定，体现了立法对当事人行为的引导，即立法者希望质权人就质物再度出质的方式是承诺转质，否则将导致无效的后果。但在下面两种情况下质权人的擅自出质仍可导致第三人取得质权。 第一，质权人宣称自己是质物的所有人，善意第三人接受该动产作为质物，此时，应适用《关于适用 〈担保法〉 若干问题的司法解释》第84 条关于质权的善意取得的规定。第二，质权人伪造自己取得出质人同意转质的证明，而第三人善意地相信质权人有处分权。在这种情况下，同样适用第 84条的规定。 既然我国已规定了承诺转质，并且质权人擅自出质是现实中无法消除的问题，我们就应当通过对责任转质规定严密的效力规则来加以解决，而不应当回避这一问题或者简单地将其规定为无效。 至于转质权的效力顺序问题，由于质权人将质物转质的行为本身即意味着其放弃对后设定的转质权的对抗力与优先力，所以在该两种质权并存的情况下，转质权的效力当然优先于原质权。 （三）留置权与留置权并存 同一动产之上能否成立数个留置权，立法上未见有明确规定，理论上则有否定与肯定两说。否定说认为，留置权的成立和存续以债权人依合同关系占有留置物为前提，并以继续占有留置物为必要，而同一留置物之上，不能成立两个占有，故不能同时存在两个留置权。肯定说则认为，留置权因具备法定要件而成立，同一标的物可以因为数个债权与该标的物有牵连关系而成立数个留置权。《日本民法典》第 302条规定。留置权人经债务人承诺而将留置物出租、出质等而丧失直接占有的，留置权不消灭。 笔者对留置权的并存问题持肯定态度。首先，从理论上来说，既然承认占有既可以是直接占有，也可以是间接占有，那么，留置权就可能存在并存的情况。其次，从实践中来看，也存在留置权并存的现象。如在因加工承揽合同而发生的留置权关系中，留置权人将对标的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作又转交由他人完成，标的物上即得再成立该他人之留置权；在因运输、保管而发生的留置权关系中，留置权人若将标的物部或部分交与他人转运、转存的，留置物上亦同样得再发生他人之留置权。前述情况下，转加工承揽人和转运人、转存人依法当然得对标的物取得留置权（除非该项权利被约定排除），而前一留置权人虽一时丧失了对标的物的直接占有，但仍居于间接占有人的地位，并未失去对标的物的控制，亦非不得请求返还标的物之直接占有，故其留置权仍为继续而未丧失。[page] 所以，留置权原则上可以发生并存。那么，其效力顺序有应当如何呢？有人认为，留置权行使的先后次序，因留置权类似于质权，故于法无明文时得准用质权的规则，以成立的先后确定其次序。笔者认为这种观点是不正确的。理由：首先，从物权的公示和公信原则来看，后留置权人直接占有留置物，其对外公示的效力应当强于间接占有的前留置权人。其次，正是因为后留置权人的劳务，使标的物得以保值增值，前留置权人的权利实现会更有保障。最后，从前留置权人来看，他将标的物交由后留置权人，意味着他对自己的权利可能比后留置权人更为列后持认可态度。遵循私法自治的原则，法律无需对其过多干预。 至于前留置权人和后留置权人效力实现的顺序，除非另有约定，否则应当以后发生的留置权为优先。 三、不同类担保物权的并存 （一）抵押权与质权并存 同一动产，是否允许发生抵押权与质权的并存，理论上及立法上的态度亦是聚讼纷纭。从理论观点看，有允许并存的肯定说、不允许并存的否定说和部分允许的折衷说。折衷说中又有不同的观点，有的认为应承认先押后质的并存而禁止先质后押的并存，有的认为则相反，还有的认为应允许善意的并存和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的并存，而不能承认非善意的并存和重复押、质的并存。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的并存问题未作规定，但解释上多予认可。也有少数国家和地区立法上对抵押权与质权的并存持否定态度，如日本关于动产抵押制度的立法和商事法中，即设有“质权设定之禁止”条款，规定某些动产（如汽车、航空器、经登记的建筑机械和船舶等）仅得为抵押权之标的，而是得为质权之标的。依此规定，此类动产之上自不得发生质权与抵押权的并存。我国台湾地区的《动产担保交易法》中也有类似规定。 我国担保法亦有规定抵押权与质权的并存及其效力问题。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第79条规定*“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。可见，我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的，无论是先押后质还是先质后押。笔者认为，为充分发挥物的担保效用，应允许对抵押物的剩余担保价值再予出质或对质物的剩余担保价值再设抵押；对于重复押、质的情况，法律上固不应持积极态度，但也不宜对后设立的抵押或质押以无效论，如果能对对抵押权与质权并存时的效力关系作出规制，则其并存不无适用的余地。 对于抵押权和质权的并存，包括先押后质、先质后押、同时押、质的情形。《关于适用 〈担保法〉 若干问题的司法解释》第79 条规定登记的抵押权优先于质权，其主要理由是，抵押权登记设定的时间是确定的，质权的设定时间难以认定，当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通，以更改质权的设定时间，对抗抵押权人行使抵押权。有学者认为，该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序，一律承认法定登记的抵押权优先于质权，有失妥当，违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求，公示方法包括登记和交付占有。一般地说，不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法，而一般的动产则实行交付占有的公示方法。公示方法本身没有效力优劣之分。按照物权之间的优先效力，物权之间的效力应遵循“时间在先，权利在先”的规则。也就是说，先设立的物权优先于后设立的物权。在抵押权与质权并存时，如果抵押权设立登记在先，则其效力也应优先。因此，在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后，即先押后质的情况下，法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。但是，在先质后押的情况下，赋予法定登记的抵押权以优先的效力，不具说服力。首先，在先质后押的情况下，即使抵押权已经登记产生对抗效力，但这种对抗效力只能向后发生，而不能对抗先设定的物权。其次，在物权法中，占有和登记是两种不同的公示方法，两者具有同等的法律效力，其本身没有优劣之分，不能认为登记优先于交付占有。因此，在先质后押的情况下，即使抵押权已经登记，也不能对抗设立在先的质权，而是应当按照设立先后而定，即质权优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题* 可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。第三，从保护交易安全的角度来看，质权人往往直接占有质押的动产，抵押权人很容易知晓质权设立的事实，他再接受该项动产的抵押，实际上已经默认了已经设立的质权的优先效力。所以，在先质后押的情况下，应当认为质权优先于抵押权。同理，如果先设立的抵押权未登记，则后设立的质权的效力优先。因为无论抵押是否先于质押设定，均因未登记而无对抗第三人的效力，而质押则因转移占有的公示方法取得了对抗第三人包括抵押权人的效力，二者并存发生效力冲突时，应以质权效力优先。 （二）质权与留置权并存 留置权与质权的并存，也有先质后留与先留后质两种情形。质物上又成立留置权，又有两种情况+ 一是债权人取得动产质权后，又基于对质物加工、修理等原因而对该财产享有了留置权。此种情况下，一般规则仍是留置权优先，但由于质权人与留置权人重合，所以不妨由权利人选择先实现哪一个权利或在可能的情况下同时实现。二是质物上又成立他人的留置权。例如质权人将质物交由第三人代为保管而自己为间接占有时，第三人得对其保管的质物依法取得留置权。此种情况下，留置权自然应优先于质权。留置物上又设定质权，因设定人的不同也可能有两种情况： 一是留置权成立后，动产所有人为担保同一债权人的其他债权又以该留置物为其设定质权。这种情况下留置权优先。二是留置权人擅自以留置物向善意之他人出质。此种情况下，善意之他人获得的质权，应优先于留置权。 （三）留置权与抵押权 对于抵押权和留置权的并存，通说认为留置权优先于抵押权，其理由一般为“法定担保物权优先于约定担保物权”。但实际上，这一理由是难以成立的，尽管其得出的结论正确。法律是客观的权利，权利是主观的法律，任何权利都是因法律规定而产生。从这一意义上说，法定权利和不违背法律的约定权利本身并无高低之分。因此，只有对留置权和抵押权并存的实际情况进行分析，根据合理的逻辑推理，才能得出留置权优先于抵押权的结论。兹根据设立的时间先后，将留置权和抵押权并存分为先押后留以及先留后押两种情形。[page] 1、先押后留 在实践中，先押后留并不鲜见。如某一动产上设定抵押权后，抵押人将该动产交与他人加工、维修、保管或运送时，即可能因其未清偿与此相关的费用而于该动产上依法成立他人的留置权，从而发生抵押权与留置权的并存。对此，将留置权作为担保方式的国家或地区，一般均不顾动产抵押的登记对抗效力，而例外确定留置权优先于动产抵押权的原则。典型的如美国《统一商法典》第） 9—310条规定：“如果任何人在正常的业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或者提供原材料，且制定法或法律原则规定该人可以就此种服务或材料对占有的货物享有留置权，则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权，除非规定此种留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。”我国《海商法》第 25条中有“船舶抵押权后于留置权受偿”的规定，我国最高人民法院《关于适用 〈担保法〉 若干问题的司法解释》第79 条第2款规定，同一财产抵押权和留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。但也有人认为留置权人如为善意，则留置权虽后于抵押权而发生，其效力也优先于抵押权，否则，其效力应次后于先设的抵押权。如台湾的《动产担保交易法》第 25条规定，抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。并且，在美国《统一商法典》中的“正常的业务过程”指的就是“善意”。 那么，留置权的优先地位是否必须以留置权人的善意为条件？笔者认为不需要。首先，依法律规定之精神，留置权人在对标的物进行加工或服务时，无须审查标的物上是否存在其他权利负担，留置权人于正常业务活动中对客户交与的动产进行加工、修理或保管、运输，此正当行为亦不存在是否侵犯他人的抵押权之问题。留置权人纵使知道标的物已设有抵押之情事，亦不影响其对客户及标的物进行正常的业务服务行为，并对由其提供材料和服务于其中的标的物享有法定优先的留置权。其次，留置权人在对标的物进行加工或者服务时，已经加入了他的劳动价值，这种劳动价值优先于抵押权所担保的债权价值。第三，如果抵押权得对抗知情的留置权人，那么要么使得“加工人、承运人、保管人为保护自己的利益而拒绝签订加工承揽、货物运输、仓储保管诸合同” ，要么使得直接对标的物提供了服务而使其保值或增值的债权人反居于次后受偿地位# “等于承揽人代替定作人向抵押权人承担责任” 或者间接迫使留置权人要求债务人另行提供担保，或迫使债务人另寻不知情者为其财产提供服务。这显然既不合情理，不符“奖励经济价值的创造和保持”这一现代立法的经济价值目标，亦有悖法律规定之本旨， “导致留置权制度功能的减弱或丧失”。第四，就法律风险成本而言，抵押权人和留置权人都要承担因担保物被分割、毁损或灭失而导致其担保权益受损的风险，但是两者的法律救济手段并不相同。抵押权具有不可分性和物上代位性，使抵押权可以在抵押物的某一部分或者变形物上存在，并且是整体存在。而留置权却没有不可分性和物上代位性的救济，其风险成本大于抵押权的风险成本，为弥补留置权法律救济手段的不足，应当赋予其优先地位。第五，对于抵押人与他人恶意串通，以对抗抵押权的实行为目的而就已抵押的动产虚设留置权或故意发生非必要的留置权以及为隐藏、转移抵押物而保管、运输的，依《民法通则》第58 条的规定，这类行为本身即属无效，因此不发生与抵押权的并存问题。 2、先留后押 在留置物上又设定抵押权，根据设定人的不同，分为两种情况：一是动产的所有人于留置权发生后又以留置物为他人设定抵押权。此种情况下，应当认为先发生的留置权优先于后设立的抵押权。因为在该动产已由留置权人占有的情况下，抵押权人仍然接受抵押，其效力自然应当次于留置权。理由同先质后押，此不赘述。二是留置权人以其占有的留置物向善意之他人（如留置权人的债权人）设定抵押权。这种情况下，从保护善意第三人利益出发，应当认为，后成立的抵押权优先于留置权。 四、结论：基本规则的抽象 透过纷繁复杂的担保物权并存，我们能否抽象出一种共通性的规则，以便在对其效力顺序进行判断的时候，更为便捷呢% 通过上述问题的具体分析，我们不难得出一些基本的规则，那就是： 1、登记优先原则。 如在抵押权与抵押权并存时，如果抵押权都已登记，那么先登记的优先，同时登记的，次序同等。在已登记和未登记的抵押权之间，已登记的抵押权优先。 2、直接占有优先。‘质权与质权并存时，先设定的质权优先。这实际上是因为先设定的质权人现实上占有质物，而后质权人只是间接占有。而在转质中，转质权人优先。这是因为，转质是以原质权人将质物转交给转质权人，转质权人直接占有质物，因而转质权人优先。同理，留置权与留置权并存时，后发生的留置权优先。质权和留置权并存时，留置权优先。有人将其解释为因为留置权是法定担保物权，所以优先。实际上，通过前文的分析，这种优先实际上是基于留置权人对标的物的直接占有。抵押权和留置权并存时，留置权优先。 3、善意第三人担保物权优先。 如在先留后质中，留置权人擅自以留置物向善意之他人出质时，善意之他人获得的质权，应优先于留置权。留置权与质权并存时，留置权人以其占有的留置物向善意之他人（如留置权人的债权人）设定抵押权，后成立的抵押权优先于留置权。 上述三个规则的效力顺序为，登记优先原则优先于直接占有优先原则。如先押后质的抵押权和质权并存时，已登记的抵押权优先。而从保护交易安全来看，善意第三人担保物权优先原则又优先于登记优先原则。 马俊驹 李茂年 欧阳琛 |
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