| 问题 | 浅论地役权合同公证 |
| 释义 | 我们在公证工作中偶尔接触到“地役权合同”公证事项，即以相邻他方的土地作为自已土地便利之用而与他方达成合同并共同申办公证。而如何理解和处理这类案件，合同标的物是否符合法律规定的转让条件，其取得转让消灭条件有何特殊规定，其与土地承包经营权，建筑用地使用权，宅基地使用权等相关用益物权有何关联等问题，目前我国法律尚无明文规定，理论界也存在较大分歧。笔者拟从理论方面以公证之视角浅谈一些学习心得，与同仁商榷。 一、地役权与地役权合同的概念及法律特征 地役权，是指以他人不动产（如土地）供自己不动产（如土地）便宜之用的权利，其属于为增加自已不动产之利用价值而利用他人不动产的用益物权。 地役权合同，是指平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止地役权权利义务关系的协议。 由此可见，地役权的成立需恒以存在两个不动产为前提。同样，地役权合同当事人也应当分别是两个独立不动产的所有权人或者使用权人。其中，供他人不动产便利之用的不动产为供役地（或称承用地），自已的不动产（享有地役权的土地）为需役地。由此可知，地役权合同应属单务合同（义务方式为不作为即消极的不作为方式）。那么，供役地与需役地是否以相邻为前提呢？笔者认为地役权属用益物权，其设立的价值基础是提高一方不动产的利用价值不应限定为相邻关系，只要能达目的且两者具有利用价值的关联性即可。根据《中华人民共和国合同法》、《物权法（草案）》的相关规定，地役权合同应属无名合同、要式合同，其合同标的物为“地役权”。 地役权作为用益物权的范畴有如下法律特征： 1、地役权为以限制供役地所有权或使用权为内容的他物权，此乃其本质。 2、地役权为利用他人土地的物权。 笔者认为地役权的标的物以不动产为限，但非以一处不动产为必要，纵使一处不动产的特定部分亦可设定地役权。法律设定地役权之目的，非在于调整不动产之所有关系。而在于调整不动产之利用效益，故虽为同一人所有的两处不动产而现在有不同之人使用，只要彼土地有供此土地便利之用的必要，便仍可设定地役权。由此可见，地役权合同是双方自愿的基础上达成的合意，没有国家强制性因素的介入。[page] 合同义务的履行方式以不作为为其内容，此即所谓“于作为不成立役权”原则。依此原则，供役地对需役地之利用自已的不动产（如土地），仅负容忍（例如容忍他人通行）义务或不作为义务（如不建筑妨碍观望的建筑物），而不负担为一定行为的积极义务。如果双方订立地役权合同有此约定时，因非属严格意见地役权内容，因此当事人之间仅产生债的效力，而无物权的效力。因为地役权属物权，其标的物为供役地，而非供役人。 3、地役权合同以为他人不动产供自已不动产便宜之用而达成的合意。 所谓便宜指便利相宜或方便利益，属于一种利益。此种利益不以经济利益为限，精神之愉快也可包括在内。如为需役地之美观舒适而设立眺望地役权即是。 4、地役权合同系为需役地之便宜而得以成立的。 地役权与人役权为罗马法以来民法关于役权之一种基本分类。两者的区别在于，地役权所提供的便利的直接对象为需役地，而人役权所提供的便利的直接对象为“人”。 5、地役权合同虽属无名合同（所谓无名合同又称非典型合同，是指在法律上尚未确立一定的名称和规则的合同），但其内容不得违反强行性规定或有背于公序良俗。 地役权合同之内容应允许当事人依私法自治原则而自由订立，此即合同类型自由。但若当事人设立以禁止通行内容的地役权，抑或设定容忍权利滥用的地役权，设定行为应属无效。 二、地役权合同公证及其社会作用 地役权合同公证，是指公证机构根据自然人、法人、其他组织的申请，依法证明需役地所有权人或使用权人与供役地所有权人或使用权人签定地役权合同行为的真实性、合法性的活动。 办证依据主要是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》、《物权法（草案）》以及有关地役权的学说理论。 管辖，根据《中华人民共和国公证法》第十二条第一款的规定“公证事项由当事人住所地、法律行为地或者事实发生地的公证处管辖”；第二款规定“涉及不动产转让的公证事项，由不动产所在地公证处管辖，但遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让的除外”笔者认为，地役权属于用益物权，其具有从属性和不可分性，为充分保障当事人的权益，彰显公证、公示公信之效力，应由不动产所在地的公证机构统一办理较为稳妥。公证员在办证过程中主要审查合同双方的主体资格是否适格，不动产的所有权或者使用权证明，不动产共有人的意见，必要时进行现场勘查，确定双方的不动产是否具有设定地役权的法律意义，并将现场情况绘制图纸经合同双方签字认可后作为地役权合同的一个附件予以公证。对于双方要求在合同中约定的强制执行内容（如补偿金）的，公证员应于受理。[page] 民事主体通过对地役权合同办理公证，不仅可以完善合同内容，还可使之具有证据效力或强制执行效力，并由合同的登记备案，取得权利保障的功效。权利人由此获得的保护及法律地位的安定性不仅优于债权，而且地役权因与需役地所有权或使用权相结合，故可同时提升需役地的价值。另一方面，地役权合同订立后，供役地所有权人所受限制也仅局限于实现地役权目的的必要范围，除此以外，供役地人对供役地之使用，收益不仅依旧不变，还可通过协议与地役权人共享同一地役权。如为通行供役地而设置的道路，供役地人即可通行。而这些与不动产租赁，使用借贷等以独占方式利用不动产均不相同。 另外，地役权合同公证还有对不动产的利用具有调节机能。自罗马法以来，民法为调节相邻不动产的利用关系，设有相邻关系制度。但相邻关系制度对不动产的调节，是依法律的直接规定而当然发生的，调节的手段方式，范围相当有限。于是产生了相邻关系之外再规定地役权，以实现相邻不动产利用之最大限度调节的必要。而其调节的最行之有效的方式便是订立“地役权合同”，从而最大限度的满足其不动产价值利用之需求。 三、地役权合同的特性 （一）、从属性 由于地役权的从属性以致地役权合同产生从属性（从属于不动产所有权或使用权存在与否）。 地役权的从属性，又称地役权的附从性和随伴性，其内容包括地役权不得由需役地分离而为让与，及地役权不得与需役地分离而为其他权利之标的的两方面。地役权系为需役地之便宜而成立的权利，故需从属于需役地而存在。其从属性主要表现在以下两个方面： 第一、地役权不得与需役地分离而为让与。笔者参考已经三审的《物权法（草案）》第一百七十四条：“地役权不得单独转让。土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权等依法转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外”之规定，可知需役地所有人或者使用人不得自已保留需役地所有权或使用权，而单独将地役权让与他人，也不得将需役地所有权或使用权与地役权分别让与两个人或多个人。 第二、地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的，如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内，地役权因附着于需役地，为需役地所有权或使用权之从权利，故不得由需役地分离而为其他权利之标的。《物权法（草案）》第一百七十五条的规定：“地役权不得抵押，土地承包经营权，建设承包经营权、建设用地使用权等依法抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。[page] （二）、不可分性 地役权为不可分的权利，所以地役权合同的权利也具有不可分性。即地役权合同权利不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。地役权合同权利之不可分性，包括发生上的不可分性，消灭上的不可分性，及享有或负担上的不可分性。《物权法（草案）》第一百七十六条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。第一百七十七条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 四、地役权合同的主要成果----设定地役权 （一）、基于法律行为而取得地役权 经由设定行为取得地役权，包括两种情形，一是以合同行为设定地役权，二是以单独行为，如遗嘱行为设定地役权。前者以合同行为设定地役权笔者认为它是设立地役权的最佳方案，其依据可参考《物权法（草案）》的相关规定，其第一百六十六条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自已不动产的效益。前款所称他人的不动产为“供役地”，“自已的不动产”为“需役地”。第一百六十七条第一款规定：“设定地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。第一百六十八条规定：“地役权自地役权合同生效时成立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记，未经登记的，不得对抗第三人”。后者则通常须有地役权之遗嘱，并经登记开始生效力。 关于“地役权合同”登记问题，笔者认为应由不动产所在地的公证机构统一办理。因为地役权为用益物权，且为非专属性权利，在采登记要件主义的法制下，不登记则不能产生对抗效力，无法从根本上维护双方的合同利益。而地役权合同登记问题我国《担保法》未予涉及，此可借鉴《公证机构抵押登记办法》的立法精神由公证机构予以公证，使之产生对抗第三人的法律效力，同时也符合当代契约自由原则。 对于地役权合同效力的存续期限问题笔者参考《物权法（草案）》第一百七十一条的规定：“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权，建设用地使用权等用益物权剩余的期限。”[page] （二）、基于法律以外的原因而取得 第一、取得时效 地役权为财产权，故原则上因时效而取得。且仅以继续并表现的地役权为限（所谓继续权地役权，是指地役权之行使，不须每次有权利人之行为的地役权；所为表现性地役权，提地役权之行使，依外形的事实而表现的地役权）。如仅继续而非表现，或仅表现而非继续的地役权，均不发生因时效而取得的问题。 第二、继承 地役权为财产权，可因继承而取得。需役地权利人死亡时，需役地的权利既然由继承人继承，则其地役权亦当然由其继承人继承。笔者认为，继承开始时，继承人即取得被继承人的地役权。但是未登记要件主义的法制下，非经登记，此通过继承而取得的地役权，一般不得同需役地一并让与。 由此可看出，地役权合同登记由公证机构办理较为妥善且方便当事人。因为继承权公证特别是涉及不动产的继承权公证均是由不动产所在地的公证机构予以办理的，而该不动产上附载的从权利依据其不可分性也应同时由该公证机构予以一并办理，而且也只能一并办理，当然该从权利产生之基础地役权合同的登记事宜也应由该公证机构一并办理，这同时也符合民法理论的最密切联系原则及权利近因原则。 五、地役权合同内容的法律效力 （一）、地役权人的权利义务 1、供役地使用 地役权为需役地所有人，使用人利用供役地所有人、使用地之地以供自已不动产效益之用的权利。因此，需役地人自有利用供役地之不动产的权利。地役权人利用供役地，有专由自已占有使用者，也有非由自已使用，而是与供役地或其他人共同利用者。前者如雨水直注地役权，后者如引水，眺望地役权。地役权依设定而取得时，应依设定契约及登记的内容确定其利用方法、范围与程度；因让与或继承应依原有的内容定之；至于因时效而取得地役权时，则应依原来行使地役权的意思与嗣后的登记内容予以确定。 2、依民法诚实信用原则，地役权人利用供役地时，应于自已土地便宜之用的范围内，“尽可能的保全供役地所有人的利益，（德国民法第1020条第1项），或”承担以损害最少的方式行使地役权的义务“（瑞士民法第137条第1项）。此为近现代民法关于地役权人行使权利、利用供役地的一般原则，笔者认为我国正在审议的《物权法（草案）》也采纳了此一般原则。《物权法（草案）》第一百七十条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地的权利人物权的限制”。[page] （二）、供役地人的权利义务 1、容忍与不作为义务 供役地，为供地役权人不动产利益利用之地。供役地人共有地役权存在后，即负有容忍地役权人于自已土地上为一定行为及自已不为一定行为的义务。《物权法（草案）》第一百七十八条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地的权利人有权解除地役权关系，地役权消灭；（一）、违反法律规定或者合同约定，滥用地役权的；（二）、有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用的。另外，地役权设定合同如约定地役权人得利用供役地已有设备的，供役地人还负有不得任意变更此项设备的义务。 2、供役地使用场所与方法的变更请求权 关于供役地使用场所与方法的变更主请求权，以现行德国民法典之规定最具有典型意见。其第1023条第17页第一段：地役权之行使限于供役地之一部时，如供役地人认为地役权人对该部分土地之使用，势将致自已于特殊的不便时，可以自已的费用，请求迁移于其他适于地役权人利益之场所。此项请求迁移的权利，学说上称为供役地使用场所及方法的变更请求权。且德国民法、瑞士民法规定，此项请求权，当事人不得以法律行为予以排除或限制。另外，我国《物权法（草案）》第一百七十九条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。 3、对价请求权 即地役权之设定为有偿的，供役地人享有请求给付对价的权利。 六、地役权合同的消灭 地役权合同应适用《中华人民共和国合同法》规定的合同效力消灭的一般原因（如标的物灭失，约定存续期间届满，抛弃及混同等）。以下叙述的是地役权合同消灭的几种特殊原因： （一）、土地灭失 地役权恒以供役地和需役地之存在为成立或存续要件，因此地役权不仅因作为标的物之供役地的灭失而消灭。另外，供役地虽非全部灭失，但事实上已不能再供需役地之便宜（如引水地役权之水源已枯竭）之用时，地役权也因此而消灭。 （二）、存续期间届满或其他约定事由的发生。[page] 如地役权合同中当事人约定了地役权存续期间，则地役权合同期间届满而消灭。如合同中订有特定的事由时，则该事由的发生使地役权归于消灭，此应适用《合同法》的相关规定。 （三）、抛弃 地役权依有偿还是无偿为标准，可分为：有偿地役权与无偿地役权。笔者认为，对于无偿地役权，无论有无期限，基于财产取得随时抛弃之法理，地役权自然可随时抛弃。但如果是有偿地役权，地役权人抛弃地役权后，应于支付剩余期间的对价后，始得抛弃。至于抛弃的方法，通说认为应向供役地人为抛弃的意思表示。 参考文献： 1、杨与龄：《民法物权》； 2、史尚宽：《物权法论》‘ 3、谢在全：《民法物权论》（上）； 4、姚瑞光：《民法物权论》； 5、陈光彬：《物权法原理》； 6、郑玉波：《民法物权》； 7、[日]星野英一：《民法概论》（物权）； 8、全国人大常委会对外发布的《物权法草案》（全文）； 9、《中华人民共和国民法通则》； 10、《中华人民共和国合同法》； 11、《中华人民共和国公证法》； 12、《公证程序规则》。 |
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