| 问题 | 担保物权的规则创新 |
| 释义 | 我们知道，我国担保法横跨了物权法和债权法两大法律体系，物权法明文规定，担保法与物权法对担保规定不一致的，适用物权法，我向大家介绍以下三个方面问题。 一、担保物权的法律类型 担保物权有抵押权、质权、留置权三种形式。三种形式在不同的场合有不同的称谓，第一，以担保财产的种类为标准，可分为动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权(203条规定的汇票、本票、支票、存单、提单等);第二，以是否转移占有为标准，可分为转移占有的担保物权(质权、留置权)和不转移占有的担保物权(抵押);第三，以是否需要登记为标准，可分为登记对抗(生效)的担保物权和不需要登记的担保物权;第四，以债权额特定与否，分为一般担保物权和最高额担保物权;第五，以担保物权发生原因为标准，分为约定担保物权和法定担保物权。 二、担保物权的变化 (一)抵押权中新旧规定差异。 1、关于抵押权登记制度的公信力。不动产物权变动以登记为公示方法，动产物权变动以交付占有为公示方法，一般来说，经过法定途径的公示即具有公信力，但公示和公信有区别。公示制度在于使人“知悉”物权变动，公信原则意在使人“相信”物权变动，公示具备公信力应具备三个条件：a、物权变动采取成立要件主义(不经公示不能变动);b、实质审查制度(不单是形成审查);c、登记错误赔偿制度(使人确信登记效力)。 担保法对抵押公信力问题没有规定，担保法解释规定“抵押物登记记载与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载为准”，不分动产和不动产。物权法仅赋予不动产抵押以公信力，而否定动产抵押登记公信力(188、189、190条均规定登记对抗主义)。 2、关于抵押权设立时间。担保法第41条规定“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法第187条规定“应当办理抵押登记(指土地、建筑物)登记发生抵押权设立”。 3、关于实现抵押权的程序。担保法第53条规定“……协议抵押物价款受偿，协议不成立的，抵押权人可以向人民法院起诉”，物权法第195条第二款则规定“协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，相当于非诉程序(注：协商非必须程序)，依该条规定，诉讼已不是实现抵押权的必须程序。 4、关于抵押权的清偿顺序。物权法第99条第(三)项规定“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。担保法第54条规定“抵押物未登记的，按抵押合同成立(生效)先后顺序清偿”(依物权法规定，此后凡未登记的抵押权，如担保多个主合同，不足以全部清偿的，应按主合同债权比例清偿，不考虑担保合同成立的先后时间问题)。物权法第188条、189条规定“未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人”。担保法规定“不得对抗第三人”、无“善意”二字。以此看，“恶意”第三人利益似乎也应受到保护。[page] 5、关于抵押财产保全制度。担保法第51条、解释第80条规定“抵押权未届期，而抵押物灭失的(非抵押人过错)，抵押权人可以请求对“赔偿金、保险金、补偿金保全”。物权法第193条对此有二点变化，一是不论抵押人有无过错，抵押权人均可要求抵押人对抵押物的价值减损提供担保，而且抵押财产价值减损的风险由抵押人承担，抵押权不受影响;二是规定了抵押权人有权要求提前受偿，更充分保护了抵押权人利益。 6、关于恶意实行抵押权协议的撤销制度。担保法53条规定“债务履行期届满抵押权人未受偿的，可以与抵押人协议将抵押物作价清偿，协议不成的向人民法院起诉”，物权法第195条规定“恶意协议损害其他债权人利益的，可以请求人民法院撤销”，协议不成的，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，增加了恶意协议的撤销权，把“诉讼”变成了“请求拍卖、变卖”。 7、关于抵押权的顺序抛弃制度。担保法解释75条、物权法第194条、218条都允许担保权人放弃担保物，但放弃抵押权或协议变更抵押权顺位及数额，不得损害第三人利益(物权法194条所规定)，故此说抛弃只具有相对效力。 8、关于抵押权的消灭。担保法解释第12条第2款规定“主债权诉讼时效届满后2年内行使担保物权的，人民法院应当支持”，即2+2年。物权法第202条规定“抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权”，即2年。 9、关于动产浮动抵押权的设立。 物权法第181条。 一是抵押人仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者(无公民个人); 二是抵押的财产只限于动产。 三是担保期限不确定。 四是要式合同——书面协议。 10、关于最高额抵押权的设立。 物权法第203条——207条。 一是明确了“经当事人同意”可将已存在的债权转入最高额抵押担保的范围(203条第2款)。 二是明确了债权确定期(担保法第59条未明确)。 三是放宽适用条件——不单是借款、买卖合同(未确定什么性质债权); 四是放宽了主债权转让条件(物权法第204条当事人可约定转让，而担保法第61条规定不得转让)。 11、关于房产、地产分别抵押的效力。物权法第182条、183条、房地产管理法第31条、担保法第36条都规定“房随地走，地随房走”的抵押规则。但实践中出现过分别抵押且都登记的情形，如何处理?一、认为双方抵押均无效(违反强制性规定);二、认为先办理抵押登记的有效(先已登记，未登记的按法律规定也应视为一并登记抵押);三、认为依担保法第34条规定，抵押财产范围为“房”，地为结合体抵押，按先登记先受偿，后登记后受偿。我(张传读)认为两个抵押都有效，共同拍卖按债权比例受偿，因为法律只规定应共同抵押，并未规定不共同抵押无效，不属禁止性规定，这样处理可以消灭法律冲突，体现公平。[page] (二)质权中的制度创新 1、确立了承诺转质——由出质人同意转质(出质人担风险) 责任转质制度——不经出质人同意转质(转质人担损害与风险) 担保法解释94条规定“转质无效”即不允许责任转质。 2、创设了最高额质权制度(物权法第222条)。 3、增加了“应收帐款”、“基金份额”出质，丰富了权利质权的内容。 4、扩大了质物占有的内涵。 物权法第212条和23—27条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”，而交付方式有现实交付——普通交付，简易交付、指示交付、占有设定(未实际交付，不能设定质权)，不如担保法第64条第2款规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”规定明确。 5、全面规定了权利质权登记制度，弥补了担保法不足。 (三)留置权的新规定。 1、扩大了留置权的适用范围。 担保法第84条规定“保管、运输、加工承揽合同适用留置，物权法231条限定留置的动产与债权经属同一法律关系，除上述三种之外，还有侵权之债，无因管理，不当得利之债关系中，也具有这样的条件。 2、明确了留置权与担保债权的关系; 3、增设了商与留置权(企业之间留置，231条)。 4、修改了留置权消灭的原因。 物权法第240条将担保法第88条的“债权消灭”改为“占有丧失”。 三、担保物权的冲突协调 1、人保和物权并存的实现规则。担保法第28条采取“保证人绝对优待主义”即人保只在物保范围外担责，解释第38条对此有突破，分了债务人提供物保和第三人担保物保(债权人可选择人保或物保实现债权)两种情况。物权法第176条体现私法自治原则，肯定约定，无约定，绝对限制债权人选择权，在有第三人提供担保物时，债权人可选择。 2、担保物权的行使秩序。 (1)留置权与抵押权、质权。物权法第239条，留置权优先于抵押权、质权。 A、先留置权、后留置权人将留置物抵押，抵押无效，但经留置物所有人同意，抵押权效力就优先。 B、先成立留置权，后该立质权同上。 (2)抵押权与质权并存。担保法解释79条规定“法定登记抵押权优先于质权”，物权法对此则未作规定，我认为应适用该解释的规定。 [page] (3)、抵押权与租赁权。担保法第48条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，原租赁合同继续有效。物权法第190条分两种情况，对先租后押的，不影响租赁(同担保法第48条)，即“抵押不破租赁”，对先抵押后租赁的，采取登记对抗原则，已登记的抵押权优先于租赁权，合同法第230条规定“未通知承租的买卖，承租人可以主张买卖无效”。 (4)抵押权与其他优先权。一是抵押权与破产企业职工债权，企业破产法实施后，抵押权优先。二是抵押权与建设工程承包人的优先权，最高法院2002年6月20日批复，承包人优先。三是担保物权与国家税收款，普通情况下，抵押权优先，但在抵押前欠税的，税款优先。 以上共有20处变化体现在物权法中，为便于记忆，介绍如下： 在抵押权中有11处： 1、188、189、190条的公信力; 2、15、18条不动产登记设立抵押权; 3、195条抵押权诉讼不是必须程序; 4、199条仅有抵押合同而未登记的抵押权人对抵押物按比例受偿。 5、193条不论抵押人有无过错，均可要求抵押人提供抵押物价值的担保，并可要求提前清偿债务。 6、195条，协议抵押物清偿侵害他人权利的，其他债权人可能在一年内行使撤销权。 7、197条，顺位抛弃不得损害其他抵押权人利益; 8、202条，抵押权随主债权诉讼时效届满而消灭; 9、第181条，浮动抵押制。 10、第203条——207条，最高额抵押的4个变化。 11、第176条，人保和物保并存时，意思自治。 在质权中的五处变化： 12、217条确定的责任转质。 13、222条创设最高额质权。 14、226、228条新规定基本份额和应收帐款出质。 15、212条规定将质押合同自质押物移交占有生效设为交付质押财产，质押权设立。 16、224、226、227、228条分别规定有关权利质权在相关部门登记。 在留置权中有4处变化： 17、第230条规定债务人不履行到期债务即可行使留置权(未限定债务种类)。 18、第231条规定，行使普通留置权必须基于同一法律关系; 19、第231条增设商事留置权，且不限同一法律关系。 20、第240条修改留置权消灭原因为丧失占有(原为债权消灭)。 引用法条： [1]《中华人民共和国担保法》第四十一条 [2]《中华人民共和国担保法》第五十三条 [3]《中华人民共和国物权法》第九十九条 [4]《中华人民共和国担保法》第五十四条 [5]《中华人民共和国担保法》第五十一条 [6]《中华人民共和国担保法》第八十条 [7]《中华人民共和国担保法》第五十九条 [8]《中华人民共和国合同法》第两百零四条 [9]《中华人民共和国担保法》第六十一条 [10]《中华人民共和国担保法》第三十六条 [11]《中华人民共和国担保法》第三十四条 [12]《中华人民共和国担保法》第六十四条 [13]《中华人民共和国担保法》第八十四条 [14]《中华人民共和国物权法》第八十八条 [15]《中华人民共和国担保法》第八十八条 [16]《中华人民共和国担保法》第二十八条 [17]《中华人民共和国担保法》第三十八条 [18]《中华人民共和国担保法》第四十八条 [19]《中华人民共和国物权法》第一百八十七条 [20]《中华人民共和国物权法》第一百九十五条 [21]《中华人民共和国物权法》第一百八十八条 [22]《中华人民共和国物权法》第一百九十三条 [23]《中华人民共和国物权法》第一百九十四条 [24]《中华人民共和国物权法》第两百零二条 [25]《中华人民共和国物权法》第一百八十一条 [26]《中华人民共和国物权法》第两百零三条 [27]《中华人民共和国物权法》第两百零四条 [28]《中华人民共和国物权法》第一百八十二条 [29]《中华人民共和国物权法》第两百二十二条 [30]《中华人民共和国物权法》第两百一十二条 [31]《中华人民共和国物权法》第两百四十条 [32]《中华人民共和国物权法》第一百七十六条 [33]《中华人民共和国物权法》第两百三十九条 [34]《中华人民共和国物权法》第一百九十条 [35]《中华人民共和国合同法》第两百三十条 [36]《中华人民共和国合同法》第一百八十一条 [37]《中华人民共和国合同法》第两百零三条 [38]《中华人民共和国合同法》第一百七十六条 [39]《中华人民共和国合同法》第两百三十一条 [40]《中华人民共和国合同法》第两百四十条 [41]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 [42]《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条 |
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