用人单位违法解约赔偿金如何算

    摘要：劳动法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
    张某从1995年11月1日起一直在某建筑公司工作，2011年7月15日，某建筑公司以张某严重违纪为由解除与张某的劳动合同。张某2010年7 月至2011年7月的月平均工资为1600元。现张某起诉某建筑公司，要求确认某建筑公司解除劳动合同违法，并支付赔偿金9万余元。
    法院经审理认为，本案某建筑公司未能证明其解除劳动合同符合法定理由，故法院认定某建筑公司属违法解除劳动关系，应当支付相应赔偿金。但支付的赔偿金如何计算?关于赔偿金的起算，形成如下三种意见：一是自用工之日起合并计算;二是从《劳动合同法》施行之日起计算;三是按《劳动合同法》第47条的规定计算出经济补偿的2倍。笔者同意第二种意见，理由如下：
    从法律的溯及力看，《劳动合同法》属于实体法，实体法的适用原则之一是法不溯及既往，它只能对其生效之后即2008年1月1日之后存续的或新成立的劳动合同关系进行调整。而在2008年1月1日之前的劳动合同关系，应该由当时的实体法进行调整。
    从法律位阶方面看，《劳动合同法》的立法主体是全国人大，《劳动合同法实施条例》的立法主体是国务院，《劳动合同法实施条例》是《劳动合同法》的下位法，《劳动合同法实施条例》应遵守《劳动合同法》的基本原则、理念，否则就违背了《立法法》有关法律位阶的规定。
    从字面理解看，导致对赔偿金的起算时间有不同理解，主要原因是由于“用工之日”的不同理解造成的。“用工之日”是劳动者与用人单位确立劳动关系的时间起点，是劳动关系建立的法律事实。对入职时间在2008年1月1日以前的劳动者，如赔偿金自入职时开始计算，则造成劳动合同法规定的“用工之日”出现了劳动合同法生效以前和生效以后的两个用工之日，造成事实上的用工之日和法律上的用工之日相分离。
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