| 问题 | 此种虚假宣传应如何定性 |
| 释义 | 案情：近日，湖北省巴东县个体工商户李某在对某品牌净水器进行销售活动中，现场播放《水与病》《癌症村之谜》《你家自来水能直接饮用吗?》等视频短片。李某还在现场使用TDS测试笔对当地老百姓自带水样进行测试，测试数值在100mg/L~200mg/L之间，他对村民说测试数值高于40mg/L以上的水存在安全问题，用其所销售的净水器对样品水进行净化后再次测试，TDS数值降至40mg/L以下。 TDS数值代表的是水中所含总固体溶解量，国标《生活饮用水卫生标准》中对饮用自来水的溶解性总固体(TDS)有限量要求：溶解性总固体 ≤1000mg/L。TDS测试不能确定水是否被污染以及是否符合国家标准。李某没有向当地老百姓讲明TDS测试的真正含义以及净水器的实际功效，而是通过播放视频短片、TDS测试等，对其所销售的产品的性能、用途作引人误解的虚假宣传，以达到销售产品的目的。 争议： 一种观点认为，当事人的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，属不正当竞争行为。 另一种观点认为，当事人的行为涉嫌违反《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，属广告违法行为。 分析： 反对第一种观点的人认为，《反不正当竞争法》具有兜底性，在其他法律没有明确规定的情况下再进行适用。《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。第三十七条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。《反不正当竞争法》第九条虽然也对虚假宣传进行了规定，属法律竞合，根据特殊法优于普通法的原则，所以本案应适用《广告法》。笔者认为，持此种观点的人没有正确理解“虚假广告”“虚假宣传”“引人误解的虚假宣传”的概念和内涵，没有对《反不正当竞争法》第九条所述的“其他方法”进行正确的解读。 《反不正当竞争法》规定的“虚假宣传”通常也称为“引人误解的虚假宣传”，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传，分为虚假宣传、引人误解的宣传。其中，虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符;引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。虚假宣传是以客观事实为认定标准，其宣传内容必定是假的、不实的。引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准，即使宣传的内容是真实的，但产生了引人误解的后果，仍然是违法的。 最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条：经营者对产品做片面的宣传或者对比;将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，均可认定为虚假宣传。 《反不正当竞争法》第九条所述的“其他方法”是指广告以外的方法，包括下列行为：1.雇用或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导;2.现场虚假的演示和说明;3.张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料;4.在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释;5.通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。 结论： 本案当事人现场播放宣传片内容是关于水的质量安全，本与所售商品无关，但通过该宣传片足以在消费者心里引起恐慌和不安，为销售商品埋下伏笔;现场演示让消费者误认为其所饮用的水有问题，而只有使用商家的净水器才能解决这一问题。当事人的诱导，现场虚假演示、说明等，使受众对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策，达到了《反不正当竞争法》第九条规定的“引人误解的虚假宣传”的要件，所以应按不正当竞争行为查处。 |
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