| 问题 | 动产交付制度研究 |
| 释义 | 关键词: 动产交付/公示功能/生效要件主义/公信力/交付请求权 内容提要: 交付是动产物权的主要公示方法，也是源自古代仍活跃于现代的物权制度。动产交付的主要功能是公示，其法律效力有对抗要件主义和生效要件主义之别，我国立法应坚持生效要件主义的一贯立场并将之在物权法中做彻底性规定，确认现实交付、简易交付、拟制交付三种交付类型，不规定占有改定和指示交付。交付行为属于表意行为与事实行为的结合，当事人交付动产的意思表示与交付动产的义务是不同的两个问题。动产交付的公信力即动产占有的公信力，主要表现为物权的正确性推定和对第三人的信赖利益的保障。动产交付请求权性质上为债权请求权，包括请求交付的权利和请求更正交付的权利。我国物权法还要赋予第三人以交付异议请求权。 With the main function of public declaration,consignmen t is the main method of movable property.As to the legal effect of consignment of movable property,there are two different standing points,the antagonism and the effectism.We should persist in effectism,and stipulating the realistic consignment,simple consignment and fictional consignment,other than alteration of possession and indicative consignment.Consignment is combined with representation and factual act and principalies,representation is different from its duty of consignment.The legal force of public credit of the consignment namely of possession to movable,is mainly embodied in presumpting the property right and guaranteeing the legal force of pub credit of the third party.In nature,the right to petition of consignment is a kind of right to petition of obligatory right,including the right of requesting to consign and to correct the consignment.The right to petition of objecting consignment should be granted with the third party. 市场经济在一定程度上讲就是交易的经济，尽管不动产在当代社会生活中居于十分突出的地位，但动产的地位丝毫不应被忽视。动产交易是经济生活中最常见的现象。交易主要就是物权的转移。〖HT6SS〗〖ZW(〗现代市场经济中，交易的对象除动产外，还包括无形财产。基于本文的主旨，此处概言交易的法律后果主要是发生物权尤其是所有权的移转。各种交易越频繁，随之而发生的物权变动也就越频繁。由于任何当事人设立、转移物权，都会涉及第三人利益，因此，物权的设立、移转必须公开、透明，从而使第三人知晓物权变动的事实，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。于是，物权变动的公示原则就被立法广泛确认。所以，动产交付虽然是合同法上的一项内容，却更是物权法上的重要制度，是动产物权的最主要的公示方式。我国现行法律仅《民法通则》第72条和《合同法》第133条规定了交付作为所有权的转移的标志，而对于其具体制度，则缺少明文规定。在我国物权法正于全国范围内征求意见、民法典亦在抓紧起草的紧要时刻，笔者拟对动产交付的几个关键问题陈一己之见，以期能对我国民事立法有所裨益。?[page] 一、动产交付的法律意义与制度沿革? 何谓交付?我国大陆民法学者一般认为“交付即移转占有”，魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第223页.“交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有的移转。”王利明：《民商法研究》(修订本)第2辑，法律出版社2001年版，第298页。而我国台湾学者则大多不做一般定义。史尚宽先生认为，交付原来谓物上现实直接的管领力之移转即为直接占有之移转，然有三种例外情形，与现实交付有同等效力，即占有之观念的移转亦宜认为交付之方法。〖HT6SS〗〖ZW(〗史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第38页。〖ZW)〗〖HT〗谢在全先生则言：所谓交付，有“现实交付”与“观念交付”两种情形，前者乃动产物权之让与人，将其对于动产之直接管领力，现实的移转与受让人而言。简言之，即动产占有之现实移转。后者则非真正之交付，乃动产占有在观念上之移转。〖HT6SS〗〖ZW(〗参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第99-100页。〖ZW)〗〖HT〗上述定义，尽管表述有异，但可以肯定学者所言之本旨是正确的。不过，交付本有动产交付和不动产交付之分，只是动产交付为交付的通常和主要情形，故而，除非特别指明，交付一般即指动产交付。 由上可见，动产交付具有以下几个特点：第一，交付的实质在于将动产物权设立、移转、变 更等情况向社会公众公布，使人们能够从动产的占有情况知道该动产的物权现状。第二，交 付的内容是将动产的占有由一方移转给另一方。第三，交付的对象仅限于动产。关于动产， 在法律上为其下定义时，因其种类繁多，难以抽象概括，故在台湾地区民法和日本等国 的立法中，均依排除的方式，规定不动产之外的其他物均为动产。所以，动产是指依其自然 性质可以自由移动的物。在当代社会，动产的价值虽一般较不动产小些，但其政治意义、经 济意义也很重要，尤其是机动车辆、船舶、航空器这三种重要的动产，在现代社会中，更具 有不亚于不动产的重要价值。? 值得注意的是，交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，则以 占有作为公示的方法。交付与占有分别从静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的结果。交付为一动态的行为，公示着物权的运动过程，这一动态行为的结果是移转占有和受让占有，故而占有作为事实状态乃交付之结果。占有作为一种静态的结果表现着物权的现实状态即静止状态。所以，交付的公示与占有的公示是完全相通的，形成所谓“占有之所在即为动产物权之所在”。[page] ? 二、动产交付的制度功能和法律效力 在笔者看来，动产交付的功能有两个：一是使新的物权人能够现实地支配标的动产;二是公示，也就是说，通过交付将动产物权的设立、移转、变更的情况向公众公开，使公众了解某一特定的动产上所形成的物权状态。并且，后一个目的是最主要的。就第二个目的来说，主要向公众公示如下情况：? 1?物权的设立。除了极少数法定物权以外，物权的产生都以公示为条件，公示方法一旦不 存在，则物权制度也就不存在，即使当事人之间存在协议，该协议也只能在当事人之间 生效，不能对抗善意第三人。动产物权一旦经过了交付公示，则人们就有合理的理由相信那 些物权已经设立。? 2?物权的移转。如果某种物权虽然已经发生了移转，但没有通过公示予以表现，则在法律 上并没有真正完成物权的移转。从法律效果上来看，只要作为公示内容的物权现状没有变动 ，便可以视为物权变动未曾发生。? 3?动产上的权利负担。在一项动产之上设立的物权(如在机器上设立的质权等)，通常表现 为对所有权或者使用权的限制，也是在动产之上所设立的负担。表明标的物上的权利负担， 即向公众公开动产负担的情况，对保护买受人的利益、防止一物数卖以及各种欺诈行为、保 障市场秩序具有十分重要的作用。? 至于动产交付的法律效力，在世界上存在两种立法例：(1)对抗要件主义。即认为物权的变 动，以当事人的意思表示而产生效力，但不产生对抗第三人的效力。换言之，动产交付是该 动产上的物权能够对抗第三人的要件。所以，又称为意思主义立法例。法国在1804年民法典颁布以前，沿袭罗马法的规定，以交付为物权变动尤其是所有权移转的必要条件，以后在法国发展了一种理论，认为作为占有的移转仅适用有体物，对于无体物无所谓交付问题。这样，法国法逐渐采纳了对抗要件主义的主张。参见《法国民法典》第1583条，但其第2075条的规定则明显为生效要件主义。以后，比利时、卢森堡、意大利等法国支系的大陆法系国家或地区亦采纳了对抗要件主义的动产交付制度。(2)生效要件主义。即认为物权变动尤其是所有权的设立、转移和变更，除了当事人的意思表示之外，还必须履行一定的方式。简言之，即在移转占有之前，物权变动不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不产生效力。罗马法关于物权的移转，不管是动产还是不动产，均以交付为必要条件。在交付以前，当事人之间仅发生债权关系，而不发生物权移转的效力。德国民法继承罗马法的这一精神，规定物权变动尤其是所有权的移转原则上以交付为必要条件。尔后，奥地利、希腊、泰国等德国支系的大陆法系国家或地区则接纳了生效要件主义的立法例。日本民法当属于德国支系，但在动产交付的法律效力上却采纳了法国的立法例。现在看来，这两种立法例各有特点。前者有利于交易便捷，充分考虑了当事人的意思自由;后者则更有利于交易安全。因此，从确认财产的归属和维护交易的安全考虑，采取生效要件主义的主张要更为妥当一些。这里讨论动产交付这一公示方式的法律效力仅是指因法律行为发生的动产物权变动。非依法律行为发生的动产物权变动适用其他的规则。[page] 应当指出的是，无论是对抗要件主义还是生效要件主义，交付完成以后，一般都会发生对抗 第三人的效力。不过，在占有改定的情况下，转让行为发生以后，转让人继续占有动产， 而受让人只是取得对动产的间接占有，这样对外表现的只是转让人的占有，而不是受让人的占有。受让人只是一种观念的占有(间接占有)而不是一种现实的占有。这就使这种占有欠缺 一种外部的表象，人们很难从占有这一表象确认谁是真正的物权人，亦即这种占有不具有 公示性。换言之，当事人达成的占有改定的约定，仅在当事人彼此之间产生效力，动产物权 的变动也只能在当事人之间生效，却不能对抗第三人。参见王利明：《民商法研究》(修订本)第2辑，第248-249页。同理，指示交付亦不具有占有的公示作用。出卖人和买受人之间关于返还请求权的让与协议，只能在出卖人和买受人之间发生效力，不能约束第三人，否则，即违反合同的相对性原理。即使出卖人对第三人做出了返还请求权已经让与给买受人的指示，社会公众仍然无法从占有本身知晓该动产上的物权状况。? 我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从 财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。。”《合同法》第133条规 定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 。”从这一规定可以得出结论：(1)所有权的移转以交付为标准。因此，当事人虽然就某些 财产的买卖达成了协议，但尚未实际交付，仍不发生所有权的转移。(2)交付的规定属于任 意性规范，当事人可以通过特别约定而排除适用。那么，是否可以认为这是上述两种立法例 的折衷呢?笔者以为答案是肯定的。因为，当事人可以约定所有权在合同生效但动产尚未交 付时转移，也可以约定所有权在动产交付后仍不移转。? 由于我国几十年来一直承认并坚持上述折衷主义的做法，所以，迄至今日，我国学者都将之 作为一条公理性规则对待，现在公布的两部《物权法专家建议稿》和《中华人民共和国物权 法(征求意见稿)》两部专家建议稿分别为梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版;王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。征求意见稿则为全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会完成，于2002年1月底公布。为行文方便，《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》以下简称为《物权法征求意见稿》。都是如此。其实，《民法通则》之所以做出如此规定，其主要原因在于《民法通则》颁布时中国还没有不动产市场，人们所理解的交付即指动产的现实交付，于是立法必须确认当事人选择交付方式，同时，也认可了当事人不但可以约定动产物权的转移时间，而且可以约定动产物权的移转方式，并不是有的学者理解的那样，当事人约定的仅是动产物权的移转方式。因此，在笔者看来，《民法通则》、《合同法》、物权法的建议稿和征求意见稿关于动产交付效力的规定，都不尽完善，应当改变现行立法关于当事人可以约定交付效力的规定。一则，依物权法定主义，物权公示的方式和效力应当且只能由法律规定;二则，正如一些学者所言：“动产物权的变动，必须坚持以交付作为生效要件的原则，是各国的通例，中国民法当然应该遵守。”梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，第182页。当然，随着经济的飞速发展，分期付款买卖在社会生活中的地位越来越突出，附所有权保留的动产买卖则越来越普遍，物权法完全应当对此做出规定。所以，未来的我国《物权法》应当这样行文：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效。但本法第××条(动产所有权保留规则)的规定除外。”?[page] 三、动产交付的类型〖HT〗 关于动产交付的类型，学者们的概括并不完全一致，有的学者将其分为现实交付和观念交付 ，而观念交付又分为简易交付、占有改定和指示交付;参见谢在全：《民法物权论》(上)，第99-105页;王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第148-150页;史尚宽：《物权法论》，第38-40页。有的学者不区分现实交付和观念交付而直接将交付分为现实交付、简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付等四种。魏振瀛主编：《民法》，第224页。在笔者看来，问题的关键在于何为现实交付以及拟制交付是否可以为现实交付所涵盖。 依民法学界的一般看法，现实交付，即一方将对于动产的直接管领力现实地移转与另一方， 亦称直接占有的移转。参见史尚宽：《物权法论》，第38页;王泽鉴：《民法物权》第1册，台北三民书局1992年版，第113页;谢在全：《民法物权论》(上)，第100页。它使动产物权的移转脱离了纯粹的观念范畴，而具有了可以被认知的外在形象。可是，直接占有的移转仅限于实物的交换。王家福等：《合同法》，中国社会科学出版社1996年版，第200页。〖ZW)〗〖HT〗换言之，现实交付仅指实物的交付。而拟制交付，当事人并不现实地移转动产的占有，仅是将该动产的权利凭证(如仓单、提单等)移转给另一方当事人占有。王家福等：《合同法》，第200页;魏振瀛主编：《民法》，第224页。这种凭证只能是物权凭证。所以，拟制交付 又可称为物权凭证交付。虽然动产的权利凭证在法律性质上也是动产，但它仅是标的物动产 的表征，与当事人的目的动产并不完全相同。因此，依笔者之见，我们应当继续维持现实交 付的传统涵义，将拟制交付与现实交付并列。? 还应当研讨的是，保留所有权的交付是否为一种独立的交付形态。在所有权保留买卖中，买 受人虽然在尚未满足当事人约定的特定条件因而不能取得标的物的所有权之前，仍然享有对转让所有权的期待，这种在法律上称为期待权的权利，从性质上看仍然是一种债权而非物权，因为在条件尚未满足之前，买受人无权请求出卖人移转标的物的所有权，但由于买卖合同已经成立并生效，所以出卖人也不得随意解除合同，而使买受人的期待权落空。而买受人只要完成了约定的条件，其期待权就应当得到实现。可见，其期待权已经在当事人之间产生了拘束力。参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，第204-205页。由于贯彻交付的生效要件主义，那么，所有权保留规则就应当成为交付效力的特殊规则，理应在动产交付制度中规定。但是，它不是一种交付方式。如此，动产交付便有三种基本形态，即现实交付、拟制交付、观念交付。[page] 如前所言，我国现行立法只规定了交付对所有权移转的效力，没有涉及交付的具体规则。自 然，确认具体的交付形态则是我国物权立法的任务。梁慧星先生等人的《物权法建议稿》以 4个条文规定了动产交付，并确认了现实交付、简易交付、指示交付、占有改定四种交付形态，但未采用简易交付、指示交付的概念。参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，第12页。王利明先生的《物权法建议稿》以9个条文规定了动产交付，同样确认了现实交付、简易交付、指示交付、占有改定四种交付形态并规定了所有权保留制度、将指标交付改称为替代交付。参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，第10-12页。《物权法征求意见稿》则以5个条文规定了动产交付，虽然确认了现实交付、简易交付、指示交付、占有改定四种交付形态，但未使用这些概念。笔者认为，由于观念交付又分为三种具体的交付形态，在将这三种交付形态分别规定时，立法无须统一规定观念交付;特别是在法律文件中不采用条文题旨时，现实交付、简易交付、指示交付、占有改定等概念都要在条文中出现。但是，如果有条文题旨，就不能将指示交付改称为“替代交付”，因为，在理论上，替代交付即观念交付。谢在全：《民法物权论》(上)，第100页; 魏振瀛主编：《民法》，第224页;王轶：《物权变动论》，第148页。关于我国物权法是否应承认占有改定和指示交付，学者间存在两种截然对立的观点。一为赞成说，参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，第12页;王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，第11页;《物权法征求意见稿》。一为否定说。参见王利明：《民商法研究》(修订本)第2辑，第305-311页;王轶：《物权变动论》，第152-153页。 笔者认为，否定说应当为我国物权立法所采纳。这是因为：第一，占有改定不具有占有的公示作用。此点毋需赘言。第二，占有改定的基础是间接占有，而间接占有制度有着不合理性，我国物权法不应确认间接占有制度，自然不应承认占有改定。间接占有的规定，主要适用于物的所有人将物的占有通过合同关系让与他人的场合。据学者研究，《德国民法典》之所以规定间接占有，是认为它使得占有的规定扩张了自身的适用范围，尤其是在占有保护请求权和取得时效上的规定，原则上适用于间接占有，从而扩张了法律保护的功能范围，需要注意的是，间接占有的规定，主要适用于物的所有人将物的占有通过合同关系(占有媒介关系)让与他人的场合。此时，可能对物的所有人造成侵害的情形：一是占有的受让人侵害所有人的权利;二是第三人侵害占有物。在第一种情形下，所有人可向占有人主张所有物返还请求权，也可向占有人主张违反合同及损害赔偿的责任，以此来保护所有人的权利;在第二种情形下，占有人可向第三人实行自力救济或者行使占有保护请求权，所有人也可以请求占有人让与其对于第三人的请求权。至于取得时效制度的规定，即使不承认间接占有，也可通过占有合并的规定予以解决，即当物的所有人主张取得时效中断时，前占有人可以主张将自己的占有和现占有人的占有合并计算，以享受取得时效的利益。王轶：《物权变动论》，第152页。〖ZW)〗〖HT〗更何况，间接占有人大都是所有人，不可能对自己的财产通过取得时效来取得所有权。但所谓的直接占有人是否可以在所有人举证不能的情况下依取得时效制度取得所有权呢?这可能还是一个值得认真对待的问题。因此，应像有的学者主张的那样，为简化占有制度，以不承认间接占有为宜。参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，第787-788页。既然不承认间接占有，那么占有改定自然难 有用武之地。第三，确认占有改定和指示交付不利于交易安全。由于占有改定和指示交付不 具有占有的公示作用，如果他人对该标的物的所有权归属提出要求，即买受人与其他人对该 动产的所有权发生争议时，买受人要么抗辩力很弱，要么根本不能抗辩。第四，指示交付对 第三人而言过于不公平。在物由第三人占有时，第三人是出卖人的债务辅助人，在当事人之 间达成让与请求权的协议以后，也不应该改变这种关系。因此，如果因为第三人的交付不符 合合同的约定，那么买受人只能继续请求出卖人承担违约责任，而不能找第三人承担违约责 任。如果承认返还请求权可以当然产生动产物权移转的效果，则将会使第三人的交付行为的一切后果，都移转给买受人负担，而不是由出卖人承担，这对买受人来说是不公平的，同时也违反了合同的相对性规则。并且，在标的物由第三人占有的情况下，并不是说出卖人通知第三人向买受人交付动产以后，第三人就应该无条件地向买受人交付该动产。在大多数情况下，第三人是基于其与出卖人之间的合同而占有该动产的，其与出卖人之间具有某种交易关系。如果在这种关系中，出卖人本身就构成违约，或者因其他的合法的原因使第三人享有一种对抗出卖人的返还动产的请求权的抗辩，则这种抗辩权不仅可以对抗出卖人，也可以用来对抗买受人。如果承认指示交付可以在任何情况下当然产生物权移转的效力，则忽视了第三人可能对出卖人所具有的抗辩权。王利明：《民商法研究》(修订本)第2辑，第310页。第五，物权法不确定占有改定和指示交付，并不会妨害社会生活。占有改定中出卖人占有性质的改变，在社会实际生活中并不多见;居于同一地方的出卖人、买受人及动产的实际占有人实际上可当面完成现实交付，出卖人、买受人、动产实际占有人非处于同一地方时，没有指示交付虽然可能对其不太方便，但更有利于交易安全，二者相较，当然舍轻就重，为了交易安全而牺牲当事人的方便了。?[page] 最后，需要说明的是，既然拟制交付是独立于现实交付的制度，我国物权法就没有理由不确 认这种交付方式。实际上，我国《合同法》已经承认了拟制交付。我国《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”依笔者之见，可以说该条规定承认了拟制交付，但不能说该条已承认了 指示交付。因为，在该条中所说的单证是指仓单、提单等物权性有价证券，这些单证本身可 以作为货物所有权的凭证，因此，一旦将单证交付给买受人，便可以认为已经将动产交付给 了买受人。如果未经出卖人同意，买受人亦可自行将提取标的物的单证从出卖人处取走，则不仅不构成交付，而且还构成非法分割财产。〖HT6SS〗〖ZW(〗同①，第304页。〖ZW)〗〖HT 所以，这种单证的交付应不属于指示交付而属于拟制交付。? 四、动产交付的法律构成 动产交付的法律构成，主要是指交付这一法律事实，是事实行为还是表意行为，当事人在移 转标的物的占有时应否还要移转相关的凭证。? 关于动产交付的行为性质，笔者认为，它属于表意行为与事实行为的结合，即动产交付行为 由两部分构成：其一，交付动产的意思表示;其二，移转动产的占有。后者属于事实行为。 从生活经验观察，当事人如果没有交付的意思表示，交付行为是无法完成的。? 现在的问题是，交付动产的意思表示是否当然地内含于动产物权变动的原因行为当中。这实 际上涉及到交付是否为物权行为的问题。参见[日]有川哲夫：《物权契约理论的轨迹》，福冈大学《法学论丛》第20卷第4号。〖ZW)〗〖HT〗关于此点，民法学界长期以来存在着激烈的争论，基于本文之主旨，笔者不拟就此发表意见。就交付动产的意思表示与动产物权变动的原因行为而言，笔者的看法是，一般情况下，交付动产的意思表示应当属于动产物权变动的原因行为之中，但是，在原因行为生效后，当事人未即时完成动产交付的 ，当事人可以改变自己的意思。在这种情况下，当事人交付动产的意思表示与当事人交付动产的义务就是两个不同的问题。? 在买卖合同中，交付标的物是出卖人的主要义务，当事人应按照合同约定的交付地点、数量 等完成交付义务。这是目前世界上所有的立法都确认的基本法律规则，即使是奉行物权行为 独立主义的德国同样在其民法典第433条规定了出卖人的交付义务。但是，当事人的交付义务与他们交付动产的意思表示却不是一码事，这是“法律关系主体的法定义务与法律关系主体履行法定义务的行为不能等同”规则在民法上的具体体现。也许正因为如此，德国一些学者认为，债权法中交付的意思与物权法中交付的意思并不一致。Deutsches Rechtslexikon，Band 3，2?Auflage，Verlag C?H?Beck,1992,Seite 709?动产交付法律构成的另一层含义是，当事人是否要交付与标的物有关的单证，如商品合格证、质量保证书、发票、保修单、保险单等。笔者认为，这种情况仅对动产所有权的变动适用，亦即在动产物权的其他变动情形，当事人不必移转这些单证的占有。因为，在动产所有权变动尤其是在买卖的情况下，出卖人不交付这些单证，买受人将难以享有或行使对标的物的所有权。因此在有关证明未交付完毕以前，视为交付行为没有完成。然而，由于这些单证不是物权凭证，所以，这种单证的交付与拟制交付中权利凭证的交付应当不可同日而语。?[page] 有学者认为，因动产物权体系的构成，依法律行为取得动产物权的行为，即物权人出让其物 权的行为，只是指动产所有权的移转行为(动产买卖合同)和动产质权的设定行为(动产质权 设立合同)。梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，第182页。也许受这种观点的影响，《物权法征求意见稿》第25条规定：“动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，自交付时发生效力。”其实，这种观点是不全面的。因为：(1)动产所有权的移转行为除买卖外，还有动产赠与。虽然在传统民法上，赠与合同为实践合同，但我国《合同法》第185条规定赠与合同为诺成合同，合同生效后，赠与人与受赠人之间必须完成交付行为，受赠人才能取得标的物的所有权。(2)尽管目前立法坚持着用益物权客体仅限于不动产的基本原则，但这种观点实际上仅是东方国家的做法。在绝大多数大陆法系国家或地区，动产可以成为人役权这种用益物权的客体。日本及旧中国民法在移植性制定民法典时，没有确认用益权等人役权制度。实际上，既然可以设立财团抵押权，依理当然可以设立财团用益物权，例如企业用益权即是。所以，用益物权的客体一概限定为不动产，尚值得进一步研究。随着社会发展和法律的世界交融，动产成为用益物权客体不是没有可能，所以，《物权法求意见稿》的写法似可以换一种表述方式。? 还要指出的是，在动产交付的法律构成上，我们必须确信：在动产所有权转让的法律行为中 ，占有的交付必须按照物权法定主义的原则，采取物权法上的形式，即明确的、可见的、一 次性的、全部的交付，即将占有移转至受让人，并因此移转而彻底地中断出让人与物的联系，使得出让人不再成为任何意义上的占有人。 五、动产交付的公信力? 所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表 现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法 律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。〖HT6SS〗〖ZW(〗 谢在全：《民法物权论》(上)，第61页。〖ZW)〗〖HT〗因此，动产交付的公信力是指凡信 赖动产占有的移转(亦即信赖动产占有)而为的法律行为即受到法律保护或者产生法律效力的效力，纵使占有所彰显的权利与实质权利不相符合。动产交付的公信力实际上即为动产占有的公信力，其主要表现在以下两个方面：? 第一，动产的占有人在法律上推定其为真正的物权人。就是说，一方面，如果当事人通过合 同约定设定某种物权，但当事人未进行交付，即没有完成公示的要求，人们便可以相信此种 物权并没有产生。例如，甲在向乙购买其祖传家具时，该家具在乙的占有之下，则甲知道该 家具并没有设置质押，甲便可以放心大胆地与乙从事交易，并有理由相信其在购买该家具以后不会因为该家具设定质押而受到第三人的追夺。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人。”该条第2款规定：“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”而该法第1248条规定的是动产质押关系中的所有权推定，即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。另一方面，如果某种物权已经发生变动，但没有进行交付予以公示，人们也没有理由相信此种物权已经发生变动。这就是说，由于没有移转动产占有，因此不能对抗第三人。例如，甲将其自己创作的字画出让给乙，双方订立了买卖合同，在履行期到来后，甲并没有将字画交付给乙，可以认为在法律上物权并没有发生变动。从法律效果上来看，只要作为公示内容的物权现状没有变动，法律便视物权变动未曾发生。这在学说上称之为消极信赖。肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，第6页。凡是信赖占有的动产上的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道占有动产的人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意。?[page] 第二，对于信赖占有彰显的物权存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实 的物权相同的法律效果。在一般情况下，由于占有彰显的权利人与实际权利人都是一致的， 但在某些情况下，例如恶意的无权占有，也可能会出现不一致的现象。对第三人来说，他只能相信占有的事实而不能相信其他。所以，交付对第三人来讲都是正确的，这就是所谓权利的正确性推定规则。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第84页。如果一项动产虽然不属于出让人，但善意受让人也可以根据动产交付的原则对抗该动产的所有权人和对该动产有权利的第三人。这就是动产的“从无权利者手中取得”。? 赋予交付以公信力的主要作用在于：一方面，有利于维护交易安全。基于这一原则，凡是参 与交易的当事人在从事交易行为时，只要根据动产的占有情况，了解公示的内容，基于公示所表明的权利状况而从事交易是完全安全可靠的。只要基于公示所表现出来的权利和内容并基于对公示的信赖而从事了交易行为并受让了财产，此种交易就不应当被宣告为无效。如果连占有所彰显的内容都不能相信，那么对交易当事人而言就没有什么是可以相信的了。正是因为公信制度的设立，才强化了交付的功能和作用。另一方面，公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用。由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查了解标的物的权利状态，从而可以较为迅速地达成交易;交易当事人不必要因为过多地担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制。? 所以，动产交付的公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。此处所说的信赖，是指交 易当事人对于占有彰显的物权设立、变动等情况所产生的信赖。基于这种信赖所产生的交易 使交易当事人形成了一种信赖利益，对这种信赖的保护正是公信制度的宗旨。? 应当明确的是，动产交付的公信力主要是从第三人的角度做出的推定，因此，动产占有人本 人不能仅仅以占有事实主张所有权或要求法院确认自己为所有权人，除非占有人举证表明自 己占有事实满足取得时效的条件，亦即占有人不得援用动产交付的公信力而声称自己为所有 权人。当然，动产交付公信制度的适用也有一些例外。在保护相对人的此种信赖利益时，法律所保护的是善意的相对人，而不保护恶意的相对人。如果某人明知或应当知道占有彰显的权利人并非真正的权利人，而仍然与之进行交易，则此种交易不受法律保护。因为在恶意的情况下，对恶意的当事人进行保护就失去了公信制度应有的价值。另外，《德国民法典》第1006条、美国《路易斯安娜州民法典》第530条均规定，盗窃物、遗失物被排除适用公信制度.笔者认为，这两个民法典规定的合适性值得研究，基于动产交付的公信力是社会的普遍规则，在标的物是盗窃物、遗失物时，动产交付的公信力仍然存在，对善意第三人而言，这一规则不能改变。[page] 这里值得研讨的是，动产交付的公信制度与动产善意取得制度都能保障交易安全，但二者 的关系如何呢?我国学者一般认为公信制度与善意取得制度是两个不 同的制度，二者在制度内容、目的、适用范围、适用条件及信赖的内容等方面存在着差异。 王利明：《民商法研究》第5辑，法律出版社2001年版，第237-238页。的确，公信制度是保护因信赖交付这种公示方式而与之发生的交易，其前提条件是处分人属于有权处分，第三人的信赖即对交付这一公示方式的信赖;而善意取得制度是保护相对人，其前提条件是处分人实际上无处分权，第三人是信赖处分人有处分权，其善意的判断要考虑出让的价格、交易的环境。有一种观点认为，应当以善意取得制度取代公信制度。笔者以为这是不妥当的。因为，一则，二者存在区别;二则，善意取得制度存在内在缺陷。这是由于善意取得的本质是依法赋予第三人针对原所有权人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩是否能够成功，则必须有足够的证据说明其善意。因为第三人的善意指的是主观心态，需要在法律上或者司法实践上建立另一个标准，即一个公认的客观标准来判断第三人的主观心态。只有建立了后一个标准，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。〖ZW(〗〖HT6SS〗Baur/Stürner,Lehrbuch des Sachenrechts,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 44.〖ZW)〗〖HT〗另外，善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与依事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得制度的支持者常常设计的保护第三人的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三人丙，均已交付;在甲与乙之间的合同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三人丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断，这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤销请求权。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。所以，善意取得制度对第三人利益保护的设计是不周密的。参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期。其实，在我国目前这种现行立法并未全面确定善意取得制度的情况下，关于我国是否已经建立了善意取得制度，学者间存在分歧。实际上，《民法通则》并未规定善意取得，唯最高人民法院关于《民法通则》的司法解释确认了共有人擅自转让共有物时的善意取得。另外，对《票据法》第12条做反对解释，也可认为其确认了票据善意取得制度。在物权法上全面确定公信制度，即可取代善意取得制度。至于票据善意 取得问题，则由票据法调整。?[page] 六、动产交付请求权 所谓动产交付请求权，亦可简称为交付请求权，是指交付权利人对交付义务人所享有的请求 其履行交付义务或协助履行交付义务的权利。交付请求权包括两方面含义：一是享有 请求权的一方可以请求对方为其为交付行为;二是享有请求权的一方也可以是负有办理交付 义务的一方，但其也有权利请求对方协助办理交付义务。可见，在交付请求的过程中，依据 法律和合同规定，一方有义务进行交付行为，另一方有义务协助进行交付。可以说，双方都负有交付的义务，交付请求权实际上为双方享有，即使法律和合同没有规定另一方有义务协助办理交付手续，笔者认为该当事人仍然有义务协助。因为在移转占有的过程中，一方移转 动产占有，对方必须接受移转，始完成交付。? 那么，是否可以认为，在交付过程中直接享受利益的一方当事人是交付权利人，而在交付过 程中直接具有不利益的当事人为交付义务人呢?笔者以为不能这样认为。因为从原则上讲， 双方都可以从交付中获利，很难从交付是否获利来区分交付权利人和交付义务人。例如，就 买卖而言，出卖人移转动产的所有权给买受人，买受人虽然通过交付获得所有权，但因为交 易本身对双方当事人都是有利的，所以也很难说出卖人就是交付的义务人，买受人就是交付 权利人。事实上当事人双方都有义务办理交付。总之，关于登记义务人的确定问题，原则上 应当由法律和合同予以确定。如果法律没有规定的，则双方都应当负有办理交付的义务。? 交付请求权既可以由法律直接规定产生，也可以由双方约定产生。例如，双方在合同中规定 ，一方应当负有办理交付货物的义务，另一方据此可以享有请求对方办理交付手续的权利。 一般来说，如果合同明确规定了应由哪一方交付标的物，则在合同成立生效以后，该方当事 人便有义务办理移转占有的手续。在此情况下履行交付的义务实际上是履行一种合同义务。 如果负有交付义务的一方拒不履行交付义务，即应当以构成违约论，另一方有权要求其承担 违约责任。如果合同没有规定交付的义务，笔者认为，依据法律的规定双方当事人都有交付 的义务，此种义务一旦为法律所固定下来，便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种 义务，都将构成违约。? 笔者认为，我国物权法应当确认交付请求权，其意义在于： 第一，在法律上确认履行交付的义务是一种合同义务，对保护合同当事人利益是十分必要的 。如果交付不是一种合同义务，则买受人很难根据合同主张对方违约并要求其承担违约责任。第二，有利于防止欺诈。由于出卖人未能及时办理交付手续，很容易导致出卖人利用其仍然 是占有彰显的权利人，而从事欺诈活动。?[page] 交付请求权是一种物权上的请求权还是一种债权上的请求权?在笔者看来，交付请求权是一 种债权上的请求权，因为在发生交付之前，物权因没有完成公示要件而尚未发生移转和变更 ，所以一方还没有享有物权，因此不能够根据物权提出请求。所以，交付请求权并不是一种 物上请求权，只能针对已经享有支配权的人予以保护;对于未获得支配权的人，不能提供保 护。? 关于交付请求权的内容，笔者认为，它应当包括请求交付的权利和交付更正请求权。事实上，因为各方面的原因，难免会发生交付错误，而一旦交付发生错误，关键的问题是法律上要有一定的程序允许当事人申请更正。更正的途径则主要为交付人自行更正。? 此外，在我国交付制度中，应当设立异议交付请求权。所谓异议交付请求权，是指第三人对 交付的正确性有异议而享有的请求权。异议交付请求权可以向当事人提出，也可以向法院或 仲裁机构提出。交付异议经确认后，现实交付的公信力以及权利的正确性推定等都将受到障 碍，第三人也不得在从事某交易后以信赖交付的内容为由要求确认该交易的法律效果。? 引用法条： [1]《物权法论》 [2]《民商法研究》 [3]《民法物权论》 [4]《物权变动论》 [5]《物权变动研究》 [6]《中国社会科学》 [7]《中华人民共和国物权法》 [8]《物权法求意见稿》 [9]《德国当代物权法》 [10]《中华人民共和国票据法》 [11]《中华人民共和国民法通则》第七十二条 [12]《中华人民共和国合同法》第一百三十三条 [13]《物权法专家建议稿》 [14]《中华人民共和国合同法》第一百三十五条 [15]《中华人民共和国合同法》第一百八十五条 [16]《再谈物权行为理论》 [17]《物权契约理论的轨迹》 [18]《法学论丛》第四百三十三条 [19]《物权法建议稿》 [20]《法国民法典》第一千五百八十三条 [21]《法国民法典》第两千零七十五条 [22]《德国民法典》第一千零六条 [23]《德国民法典》第一千两百四十八条 [24]《物权法征求意见稿》第二十五条 [25]《中国物权法草案建议稿及说明》 [26]《路易斯安娜州民法典》第五百三十条 [27]《理由与参考立法例》 [28]《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》 |
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