| 问题 | 物上请求权制度 |
| 释义 | 罗马法律与法学的成熟和完善的技术，并未随罗马帝国的灭亡而被人们所抛弃，在欧洲大陆尤其如此。在漫长的历史中，它构成了西方法律传统的一部分。后来的西方诸法典大都受到了来自罗马法的直接或间接的影响。在物权尤其是所有权的保护方面，法国的《法国民事诉讼法典》、《法国民法典》即继受了罗马法的传统。 关于物权尤其是所有权的保护，《法国诉讼法典》23条以下规定了占有之诉(action possessoire)与本权之诉(action petitoire)，其物权的标的限制为不动产。与此同时，《法国民法典》第25条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定，第 597、599、701条还规定“用益权人得准用对所有权保护的方法，排除来自所有权人的侵害”;“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。从性质上而言，以上方法属于物权的保护方法(与之相对应者为债权的保护方法)，是实质上的物上请求权。因此，可以说其为近代意义上的物上请求权制度的雏形。但是，其存在着以下不足：(1)其时尚未确立物上请求权概念，而且被当作诉权来看，于诉讼法中进行规定;(2)被保护的物权标的范围较为狭窄，仅限于不动产;且他物权的保护仅限于用益物权等。 二、德国民法典与物上请求权制度 之后，大约经过了近一个世纪，以体系完美、逻辑严谨而著称的《德国民法典》施行(1900年)，物上请求权制度随之而最终确立，并表现出了与十九世纪形成阶段不同的风格。首先，物上请求权以请求权面目出现，被称为“请求权”，与物权编之下有详细的规定。其次，内容上更为详尽和细致，基于所有权所生的请求权的有关规定达24条之多。第三，体系上有条不紊，其核心是基于所有权保护的规定(德国民法：985、1004条)，他物权则准用关于所有权保护的规定(德国民法：1017、1027、1133、1134、1227条等)，占有人也的基于占有提起诸种请求权(德国民法：861、862条)。具体而言，基于所有权的请求权分为，(1)返还请求权(德国民法：第985条)，即所有人得请求占有人返还其物;(2)除去侵害请求权(德国民法：1004条第1项)，即所有人于受到以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，得请求侵害人除去侵害;(3)不作为请求权(德国民法：1004条第2项)，即所有人有继续受侵害之虞时，得提起防止侵害之诉。基于占有的物上请求权，与以上请求权相似，分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。 由此，物上请求权制度最终于德国民法典中得到确立，构成了物权法的重要组成部分，并对物权的维护起着重要作用。[page] 三、小结 不难发现法国的所有权之诉及占有之诉，仅仅停留在诉权阶段，对物权及占有的保护仍无法脱离诉讼，这与罗马法相比未有多少改变。因此，物上请求权及其制度在其上尚未确立。如前文所述，确立的使命由德国民法典完成了，物上请求权作为一种实体权利开始出现在民法中。而且，德国民法典确立的物上请求权制度，足以使人回忆起罗马法的规定。这并不奇怪，因为，德国民法典是在“潘德克顿法学(Pandektenwissenschaft)”的基础上完成的，而该学派是由罗马法(学说汇纂)发展而成的。德国的物上请求权制度渗透了罗马法的影响，但与罗马法相比，除了确立了实体的物上请求权以外，内容更加丰富，体系也更加有条理。 第三节 其它主要国家的物上请求权制度 一、瑞士民法典与物上请求权制度 瑞士民法典(1912年施行)，是一部用语简洁易懂、内容丰富完善的法典。虽然其条文不及于德国民法典，但其规定的范围、事项远远超过了其它民商分离国家的民商法典。 其物上请求权制度包括，基于所有权的请求权和基于占有的请求权。基于所有权的请求权仅有一个简短条文(瑞士民法：641条第2项)，“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利”。对占有进行了较为详细的规定(瑞士民法：927-929条)。关于他物权没有专门的规定，其有占有的则可适用占有保护的规定。这不失为一种精悍的体系，但是不无商讨之处。尤其是对他物权的忽视恐非妥当。他物权与所有权同为物权，所有权人得请求返还丧失占有的物或排除侵害，他物权人若非符合占有保护请求权的要件，如非被侵夺而丧失占有或尚未获得占有，则其物权将没有充分保障，更何况占有保护请求权会罹于时效，则于时效完成之时，他物权不能得到保护。因此，“歧视”他物权的做法有失妥当(详见第四章第一节)。 二、日本民法与物上请求权制度 日本现行民法典，对物上请求权没有作一般的规定，但对占有之诉(日本民法：198、199、200、201条)，分为占有保持之诉(妨害排除之诉)、占有保全之诉(妨害防止之诉)及占有回复之诉。他物权中，对动产质权(日本民法：344条)、动产优先特权(日本民法：333条)规定了对占有之诉的准用。不过该国判例承认物上请求权。最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。而且理论上都一致承认物上请求权，并努力寻找承认其存在的依据。有的学者认为，效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能够据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。也有学者对前者的解释表示反对，认为占有诉权保护的是对物的现实的支配，而基于物权的请求权保护的则是物的观念的支配。也就是说，二者的机能或目的不同，因此，不能放在同一平面进行讨论。不过，通说的见解认为，在罗马法中，随着所有权的观念化所有权和占有相分离，不仅对占有权而且对所有权都承认返还请求权。因此，可以根据占有诉权进行类推，承认基于物权的请求权。但是，此种立法技术的不足是明显的，即基于物权的请求权虽在逻辑上是合理的，但造成了其无法可依的情形。[page] 三、台湾省民法典与物上请求权制度 中国历史上第一部民法典，是1929-1931年国民党政府颁布的《中华民国民法典》。随着国民党政府在大陆的垮台，该法典后来仅限于在我国台湾省施行。该法典出现于二十世纪初期，借鉴了国外的经验，是一部较先进的法典。如著名民法学者梅仲协先生所指出的，“现行的民法吸收德国的立法例十之六七、瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。也就是说，受德国影响较大。而物上请求权制度则属于那“十之六七”的范围，正如下面所能看到的，德国的物上请求权制度对其的影响是深刻的。 该法典对基于所有权的物上请求权和基于占有所生的物上请求权作了详细的规定(台湾省民法：767 、962条)。前者分为三种，即返还请求权、妨害排除请求权和预防侵害请求权。后者与前者有相同的区分。关于他物权，仅于第858条规定了地役权的物上请求权。此外的物上请求权，即永佃权、地上权、典权、质权。抵押权、留置权则未有明确。 与日本民法典相比，该法典较为完善，其明定了物上请求权，而日本民法则否。但是，其与瑞士民法典都忽略了对他物权进行规定，这在立法技术上不无遗憾。 四、小结 民法中各国民法典关于债法的规定大都是相似或共通的，这是因为商品交换性质具有无差别性。而在物权方面，则往往有别，因为物权法体现了各该国的文化传统。如各国的物权不尽相同，因为其是在漫长的历史中逐渐确定下来的，带有一个民族的传统、习惯等的深深烙印。但是，物上请求权制度由于为技术性的制度，因此具有很强的同一性。正如大家所能看到的，从法国、瑞士到德国、日本和台湾省，其物上请求权制度虽各有其特点，但总体而言，是一致的。 相比较而言，德国的物上请求权制度在立法技术上达到了较高的水平，体系上表现出了严谨的逻辑，无疑在这方面是值得我们学习和参考的。但是正如上文所提及的，物权法中也有打上深深民族烙印的内容，如物权的种类，对其不能盲目抄袭、照搬，否则只能是东施效颦。因此，我国的物权制度既要学习先进的技术和经验，也要考虑自己的传统。 第二章 物上请求权的一般理论 第一节 物上请求权概述 一、意义与种类 物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。传统民法上，它是物权，特别是所有权特有的全能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变(见本章第四节)。[page] 物上请求权与侵权行为的回复原状请求权相区别。填补侵权行为所生损害的方法，有货币赔偿和回复原状，即货币赔偿请求权与回复原状请求权。此种因侵权行为而生的回复原状请求权是对过去损害进行填补的一种方法。而物上请求权是对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防。 物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害样态可分为以下几种，(1)当他人没有权限而占有物权的标的物妨害物权时，发生物权的返还请求权;(2)以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权;(3)妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。 二、物上请求权的性质 (一)对物上请求权性质的争论 在此欲对物上请求权的性质进行探讨，因为这不仅有其理论上意义，更重要的是这关系到实务中物上请求权的命运，即其生死存亡问题。关于其性质，众说纷纭，莫衷一是，大致有以下几种观点： 1、债权说，认为物权的请求权系对特定人行使的独立的权利，属债权性质的权利。 2、物权作用说，也称物权说。认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭。日本判例采此见解。 3、准债权说，认为其为类似于债权的一种独立的请求权，但从属于基础物权并与之共命运。 凡此种种，不无道理，但又不无偏颇。其中的债权说及准债权说的前提无非是把请求权视同债权，然而正如有的学者所指出的，债权与请求权不是同一概念，请求权非为债权内容的全部，债权主要内容原在受领债务而的给付。物权作用说，否认物上请求权的独立性的做法未免走得太远。虽然，物上请求权依附物权而发生、移转、消灭，但是，还具有区别于物权的禀性，如物权为支配权，非为请求他人为或不为一定行为，而仍具有请求权的某些属性，以请求他人给付为内容，即二者是相区别的权利。因此，以上诸种观点都不足采。简而言之，一方面物上请求权是请求权，区别于物权;另一方面，物上请求权又是物权的作用，与债权 请求权有着较大的不同。 (二)物上请求权是请求权 请求权，是指要求他人的行为(作为或不作为)的权利。请求权中，有债权的请求权和物权的请求权，还有亲属权的请求权。物上请求权，是请求权，即以要求他人为一定的行为我内容。因此，在物上请求权的实现的问题上，适用关于债的履行或给付的规定，如给付不能、给付迟延等。在这一点上，物上请求权与物权相区别。正如上文所述，物权为请求权，为要求他人为一定行为的权利，担不能直接对客体进行直接支配，与此形成鲜明对比的是，物权我支配权，为就权利的客体进行直接支配的权利。因此，物上请求权区别于物权，也独立于物权。[page] |
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