公序良俗原则与遗嘱自由

    一 对公序良俗原则的阐释
    几乎所有成文民法的国家都有关于公序良俗原则的规定。如法国民法典第6条：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。德国民法典第138条：违反善良风俗的行为，无效。日本民法典第90条：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为无效。这一原则在我国现行法上的根据是民法通则第7条："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益"，以及民法通则第58条："民事行为违反社会公共利益的无效"。合同法第7条的也规定了这一原则。它相当于英美法中常常使用的"public policy"。在传统民法中，公序良俗的意义主要在于确定法律行为的效力问题：如果法律行为违背公序良俗原则，那么无效。而无效是对法律行为的完全否定，在传统民法中，无效的法律行为基本上不存在任何因补正等法律技术而有效的可能，违背公序良俗原则的法律行为尤其如此。此外，在判断习惯的效力中，公序良俗原则也是一个基本标准。
    在现代民法中，公序良俗原则逐渐成为一项基本法律原则。在现代市场经济社会中，它有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，因而被成为现代民法至高无上的基本原则。公序良俗原则实际上包括两部分：即公共秩序和善良风俗。
    公序良俗原则在性质上属于一般性条款。因立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。一般认为，诚实信用原则也是社会的道德准则，它与公序良俗原则中的"善良风俗"的区别在于，善良风俗适用于人法中(涉及到性道德和家庭道德)，而诚实信用原则则主要适用于财产法中。
    二 遗嘱自由与公序良俗的冲突
    遗嘱自由是私法自治的一个基本组成部分。在整个身份法中，遗嘱自由是最能够体现私法自治基本精神的。遗嘱自由实际上是所有权自由的表现，它是个人对其财产的最后处分。因此，在一般情况下，只要是出于个人的真实、自愿的意思表示的遗嘱，都具有法律效力。
    在本案中，将遗产赠与情人，按照法律行为的要件，应该是有效的。但是在是否违背"公序良俗"这一点上，有一定的争议。这一遗嘱是不是违背了公序良俗原则，涉及到两种价值之争：一是个人所有权自由;二是社会公德。
    对于本案的任何争议最终都可以还原到这一冲突上。在法律中，这种价值冲突因为现代社会的价值观的相对化已经越来越不可通约了。韦伯所谓的奥林匹斯山的诸神之争在法律中找不到一个一劳永逸的方法。
    事实上，这一问题可以归结为个人与社会的问题。在个人主义越来越流行，逐渐成为一种涂尔干所谓的"新宗教"的今天，"社会"对个人的制约意义何在?在涂尔干看来，传统社会虽然没有掌握国家强制力，但是可以在精神上制裁个人，使个人屈从于社会的压力。但在今天，在这个个人的原子化以及陌生人充斥的世界，传统社会的控制枢纽还能够起到多大作用是值得置疑的。
    在现代社会里，公序良俗原则可以理解为社会对个人的一种制度化和理性化制约。它是解决自工业革命以来，圣西门等思想家苦苦找寻的克?quot;激情"的一条路子。这一原则实际上旨在使伦理得以理性化，但这一目的本身就暗含了一个巨大的悖论：理性化本来就是要怯魅，而"魅"自然包含一套不可通约的价值体系。因此，伦理的理性化，在韦伯的思想中，似乎除了卡里斯马领域重出江湖，是别无它途的。在这个案例中，到底是捍卫所有权自由还是所谓的公序良俗就难以衡量。在本案中，公序良俗是指这样一种特定利益：国家对家庭秩序的治理。如果这一判决认可了给情人的遗赠，那么它是不是会产生一些危及婚姻秩序的恶果，从而影响社会对于家庭的信念?
    从常识上看，这不可能。原因正如德沃金等自由主义者坚持的一样，社会从来没有我们想象的那样脆弱，并不是每一个生物性的个人都会找情人，并给情人遗赠。反过来，否认这样的遗赠的法律效力，也并没有从根本上危及社会所有权自由观念和值得。但国家在这时必须怯除它的中立性外衣，站在价值平台上，作出非此即彼的选择。但是这一选择是不是能够起到这样的作用呢?从法律上说是可以的。当事人可以在生前赠与，但这种生前赠与也可以基于法律行为违背公序良俗原则而无效。无论如何，这只是一种理想状态，即国家把当事人的一切行为都置于自己的监控之中，事实这是不可能的。但私法能够作的也就是这一点了，它必须在关键性问题上捍卫着传统的美德，虽然这种美德很有局限。
    三 对公序良俗原则适用的限制
    公序良俗原则是一个抽象的标准，谁也不知道什么是真正的公序，什么是真正的良俗。而公序良俗是不是存在也值得怀疑。在一个诸神争议不休的道德问题上，没有人能够在上得到一个完完全全的统一答案。因此，法律有关公序良俗原则的规定实际上付诸的是法官个人的伦理实践。但是这毕竟是值得怀疑的一件事情。正因为公序良俗原则属于一般性规定，因此，在立法和司法中，必须采取一定的法律技术，遏制法官的自由裁量权，以避免其滥用，造成具体条款软化的情况出现。在现代司法技术中，这种技术就是类型化。梁慧星先生依据日本判例，总结了现代社会中违反公序良俗的行为类型，这里不惮其烦，列举如下：1、危害国家公序行为类型。即违反国家政治、经济、财政、金融、治安等涉及到国家根本利益的秩序的行为。如身份证件的买卖契约、规避课税的合意等等。2、违反家庭关系的行为类型。这类行为在为发明公序良俗原则的行为中历来都占重要地位。如约定夫妻别居的协议;约定断绝亲子关系的协议;婚姻关系中的违约金条款;代替他人怀孕?quot;代理母"协议等等。3、违反性道德的行为类型。性道德为善良风俗的基本类型。如妓院的开设、转让契约;对婚外同居人的赠与或遗赠;以同居为条件的财产转移协议等等。4、射倖行为类型。指以他人的损失为条件的偶然受益行为，因有害于一般社会秩序而无效。如赌博、买空卖空、彩票、巨奖销售等等，但经政府特许这例外。5、违反人权和人格尊重的行为类型。如过分限制人身自由的劳动契约;以债务人人身为抵押的约款等等。6、限制经济自由的行为类型。对利用自己的垄断地位和行政权力分割市场、封锁市场、限制原材料输入或产品输出的协议等等。7、违反公正竞争行为类型。如拍卖或招标中的围标行为;以诱使对方违反起对于当事人的契约义务为目的的合同。8、违反消费者保护的行为类型。如欺诈性的交易方法;不当诱使的方法，虚假广告等等。9、行为劳动者保护的行为类型。如"工伤概不负责"的约款;男女同工不同酬的差别规定等等。10、暴利行为类型。当然，上述这些类型并不是公序良俗的全部，公序良俗原则作为法律的补充，始终是"与时俱进"，不断生成和发展的。价值领域内的诸神之争由法官来裁决，这是法官的光荣，也是对法官的挑战，它需要耐心地聆听、敏锐的感觉和艰苦的劳作。