| 问题 | 企业如何防范合同风险 |
| 释义 | 企业如何防范合同风险 一、签订合同前的准备工作 审查对方的主体资格 (一)、对主体的形式审查 1、法人具有独立的签订合同的资格。企业法人是合同法规定的合同主体。对法人的形式审查，就是要看对方的有关证照。 2、分支机构具有独立的签订合同的资格。审查法人分支机构的签约能力主要看其是否有独立的营业执照，有独立营业执照这样分支机构虽不具有法人资格，但可以独立签订合同。 3、法人内部职能部门不具有主体资格。其所签订的合同是无效合同。现在绝大多数都知道。无独立营业执照的分支机构不得以自己的名义进行任何经济活动，所进行的经济活动一律无效。 4、审查法人的经营范围：一般的超范围经营是可以签订合同的，但如果合同的内容涉及限制经营、特许经营项目的，就要要求对方具备相应的资格。如果对方不具这些资格的就不能签订合同。 (二)对主体的实质审查对企业是否有履约能力的实质审查，关键是对企业资信能力的审查。 在合同签订之前可以做为是否签订合同的标准。在纠纷纷发生后，也可以据此确定承担民事责任。 1、对注册资金真实性审查，该种审查方式就是通过公司在成立时，提供的银行存单、验资报告，再去核实上述资料的真实性，审查的目的是确定对方是否有虚假注册的情况。 2、对会计资料的审查。对会计资料的审查可以从这几个方面进行： (1)是否有固定资产，固定资产的价值和变现能力如何。 (2)企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况，那就要进一步查清固定资产是否已经抵押。 (3)流动资金是充足。 3、对股东的审查一方面是审查股东是否真实，另一方面审查股东与股东之间的关联关系。 4、对经营历史的审查 二、在合同签订中应该注意以下问题 (一)合同文字要规范 1、在合同签订中文字要清析、完整、明确。 2、合同中应避免使用方言、俗语。比如有些合同中把“押金”写成“按金”。方言有地域的局限，方言的俗语都较容易产生歧意。 4、注意同音字和同义字的区别。有一个板材公司给用户送货，一些送货单上写的是木板的板，另一些写的是出版的版。拿到送货单后板材公司没有认真看，当发生诉讼后被告提出那些写版材公司字样的送货单不是原告的。 (二)合同条款的审查 1、格式条款：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。 2、合同条款要有可操作性。合同中不仅要规定做什么，还要规定怎么做 3、合同履行顺序设定。在讲这个问题之前要先介绍一下合同法一个概念，就是先履行抗辩权。 (三)、合同签订人 1、法定代表人和负责人按照合同法的规定，法人和其他组织的法定代表人、负责人代表法人或其他组织组织签订的合同是有效的。只要是法定代表人、负责人签订的合同一般就可以认为是代表企业签订的。 2、代理人除法定代表人签订合同外，企业还可以委托代理人对外签订合同。 (1)代理人签订合同必须有授权委托书。民法通则第六十五条规定：授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。如果是由代理人签订合同时就要对方提供授权委书，授权委托书要做为合同的附件予以保留。 (2)无权代理的追认合同法第四十八条对这种情况作出了明确规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。 (3)表见代理，合同法第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理是对无权代理行为的一个例外规定。 三、合同的履行 (一)、在合同履行中要保存和收集最完整的资料。其作用在于：1、可以记录最完整合同履行的过程。这样不仅合同的经手人能清楚合同的履行情况，即使经手被更换掉，接手这个业务的人仍然可以很容易了解合同的履行情况，不至于因人员的更换造成脱结。2、可以明确双方责任，防止纠纷发生。你在履行合同中越采取慎重和严肃态度，无隙可乘，对方也会比较谨慎，就会减少一些不必要的纠纷3、在发生纠纷，产生诉讼后，可以做为证据使用。 (二)、及时签订补充协议或变更协议在合同履行过程中，如果合同约定的内容发生了变化、应该及时签订书面的补充协议或者变更协议。应当坚决避免用口头约定变更书面合同的情况 (三)注意货物交付的验收。在合同履行中货物交付是一个重要的环节，必须有证据证明你已经履行了这一义务。一方把货物交付给另一方时，要由对方进行签收。由收货人在送货单上盖章，这种方法没有风险，但是在实践中，有些合同，特别是一些分批交付的货物，每次都由收货人盖章在操作上有些不便。有一种方法比较简单，是由收货人的仓管人员或者业务人员签字，但风险比较大。因为这样的送货单做为证据使用的话，必须有一前提，就是要证明签字的这个人是收货人的员工。 (四)关于传真、电子邮件应注意的问题传真、电子邮件在近年来越来越成为企业之间进行经济往来所采取的重要手段，新合同法中也对上述形式加以确认。实践中采取这些形式作为合同双方往来函件的会引发一些问题，比如真实性如何确认，在诉讼中一方拿出对方的传真件以证明某种事实，在遇到对方不予认可时，法院经常会因无法查明该传真的真实性时，不予认可该证据，因此笔者建议，对于传真件，最好能在收到后能及时得到对方的确认，比如在传真上加盖公章，授权代表签字认可等。一般在对方发出传真的时间一段时间内，对方基本上是不会拒绝这一要求的，而不能等到纠纷发生以后，再去解决这一问题。 (五)不安抗辩权的行使合同法第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。根据合同法的这个规定，如果在履行合同中，虽然按照合同的规定，你应当先履行，但是如果你发现了对有上述情况发生时，你就可以依据不安抗辩权中止履行，防止履行后产生损失。比如在买卖合同中，规定买方付款后七天内提货，但买方在付款时发现货已被查封，卖方已丧失了履行能力。这买方如果付了款，也拿不到货，这个时候你就不要说我要严格执行合同啊，你执行了你就有损失。但是不执行合同要有依据，这个依据就是不安抗辩权。 四、合同的终止 (一)合同的解除及注意事项 合同的解除分为法定解除和约定解除两种情况。根据合同法第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (1)因不可抗力致使不能实现合同目的。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体来说包括：a、自然灾害。如水灾、旱灾、火灾、风灾、地震和海啸等等。b、社会事件。我国法律原则认为社会事件可以构成不可抗力，只不过就构成不可抗力的社会事件的范围，未形成定论。如，非典、禽流感等社会事件算不算不可抗力?因此，实践中主要由当事人在合同中自己约定哪些社会事件为不可抗力，一边解决争议。 (2)在履行期限届满之前，当事人明确表示或者或者以自己的行为表明不履行主要债务; (3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。注意：如果当事人一方在合理期限内未履行主要债务(如买卖合同中的付款义务)，另一方当事人应当在该合理期限内行使解除合同的权利，否则该权利消灭。 (4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (5)法律规定的其他情形。所谓约定解除，指的是经当事人协商一致即可解除合同的情况。注意事项：当事人一方依照上述规定解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。法律行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照规定。 (二)合同终止的情况 根据合同法第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止： (1)债务已经按照约定履行; (2)合同解除; (3)债务相互抵销;又称为“冲抵”，是二人互负债务时，各以债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销分为法定抵和约定抵销两种。法定抵销就是依据法律的规定，任何一方都可提抵销互负的债务。约定抵销就是根据双方的约定进行抵销。 (4)债务人依法将标的物提存;提存是指由于债权人的原因而无法向其交付标的物时，债务人将该标的物交给提存部门保存以消灭合同权利义务的一项制度。因为债务人履行债务需要债权人的协助，债权人要接受履行债务人的履行行为才能完成。但在有些情况下债务人会因为债权人的原因无法履行。比如：债权人无正当理由拒绝受领，债权人去向不明，债权人受领不能等情况。在我国可以办理提存业务的部门是公证机关。 (5)债权人免除债务; (6)债权债务同归于一人;债的关系中必须有债权人和债务人同时存在才能成立，如果债权人和债务人同归于个人时，债权债务消灭，合同也就终止。比如债权人和债务人合并。 (7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形 (三)合同终止应该注意的问题 1、对于按照法律规定或合同约定单方行使解除权的，行使解除权的这一方应当通知对方。接受接除通知的这一方，如果有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 2、对于双方协商解除合同的，要签订解除协议，并把结算清楚。为什么要签解除协议?因为你不签解除协议，合同还在生效，权利义务还没有终止，他还可以要求你继续履行，很容易把自己陷入被动。 3、对时间长、履行次数较多的合同，应定期结算。 4、如果一旦发声对方违约的情况应当及时起诉。前面我们讲了很多方法都是为减少纠纷，尽量避免诉讼的发生。但客观上企业的之间的纠纷是无法完全避免的，这个时候要及时起诉。有些企业怕起诉得罪客户，一味牵就对方，使债权拖了一年又一年，拖到最后对方成了空壳公司，再起诉已经什么都没有了。 企业对于合同风险的防范，是一个相对比较复杂的过程，但是做好相应的风险防范，可以为之后减少很多不必要的工作。同时法律咨询网也为您提供律师在线咨询服务，欢迎你进行法律咨询。 |
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