贩卖毒品罪中“贩卖毒品行为”的重构

    案情：张某是一名吸毒者，其持有10克海洛因供自己吸食。一日，其朋友王某找到他，要求其提供海洛因用于吸食，张某予以拒绝。过了一周后，王某又找到张某，声称自己患上了晚期癌症，极度痛苦，希望张某能给予其一些海洛因以缓解痛苦，张某还是拒绝了王某的要求。不久，王某打来电话，在电话中，王某声泪俱下，诉说其遭受癌症的折磨，哀求张某给与海洛因减轻痛苦。张某出于朋友之谊，不忍王某所经受得巨大苦痛，就给与王某2克海洛因，且未收取任何价款。后张某被公安机关刑事拘留。
    在该案中，张某的给与行为是否成立贩卖行为，存在着相当大的争议，而争议的根源又在于如何理解贩卖毒品罪中“贩卖毒品行为” 的内涵。或者说，贩卖毒品行为的成立是否应该存在对价？单纯的毒品转让和提供与存在对价的毒品转让行为之间在法益侵害性上是否能作等同评价呢?这都有赖于贩卖毒品行为的界定。贩卖毒品行为的概念是准确认识贩卖毒品行为构造的关键，也是贩卖毒品罪之刑法解释的重要问题。对贩卖一语的不同解释，不仅折射出解释者的刑法观，也不可避免的带有不同历史条件和文化的烙印。所以，有必要在借鉴和比较的基础上，坚持贩卖毒品行为的抽象危险犯类型的根本前提，揭示贩卖一语的合理含义。
    一、国外立法例及主要争论
    美国毒品立法中将贩卖毒品行为根据接受者的不同区分为两类，即分销（Distribution）和零售（Dispensing）。前者包括：将毒品从一个制造商转让到另一个制造商；从制造商转让给批发商；从进口商转让给批发商；有批发商转让给零售商的行为。后者则特指零售商将毒品转让给最终消费者的行为。[②]但是，在理论著作甚至是判例中，分销（Distribution）和零售（Dispensing）二词的区别并不够严格，两词有时可以换用。
    英国1971年《毒品滥用法》用“提供”（Supply）作为与制造（Production）、不法进出口（Unlawful Import and Export）相并列的毒品犯罪具体行为之一。同时，在论理上的解释则用贩卖（Trafficking）作为类概念以包容上述三类行为，只是贩卖（Trafficking）没有具体犯罪成立意义上的功能。该法第四条第三款规定：“一个人不法提供毒品给另一个人，或者参与提供毒品给另一个人，或者要约提供毒品给另一人，再或者参与要约提供毒品给另一人的行为是一种犯罪。” [③]就毒品的提供（Supply）而言，在英国不同的司法区有不同的解释。如一个巡回审判区的法官会认为，“提供”指的是一般的含义，即毒品由一个人占有转为邻一个人占有。那么，某人把带有大麻的香烟递给另一个人而后者只吸了一口。这种情形并不成立“提供”，因为接受者控制毒品的程度还不足以使占有权发生转移。但是，相同的情形在另一个巡回区的法官看来，已构成“提供”，因为所谓的“提供”只要求转移了毒品的控制即为充足，毋需考虑受让者控制毒品的程度。[④] 也有学者认为：“‘提供’（Supply）一词并不仅指从一个人到另一个人的身体控制的转移，它的含义为以使他人能自愿使用毒品为目的而供给（Furnish）他人毒品的行为。”[⑤]具体而言，立法者一般将提供毒品行为人视为中间人（Pusher）,即充当毒品生产者与吸食者之间桥梁的人。那么，一个人归还本属于他人的毒品，以至于后者能够吸食的行为则是提供；甚至，一个人将瑞弗尔（Reefer）[⑥]递给他人吸食两口的行为也是提供。当然，一个人在受到威胁的情况下提供毒品给他人以求自保的行为并非刑法意义上的提供。另外，一个人使用已为他人控制的毒品帮助他人注射的行为也不属于提供。 [⑦]从上述英国关于提供行为的争论可以发现，争论主要集中于提供行为是否需要具有严格意义上的毒品占有权的转移，其实质在于对于“转移”理解的不同。倘若从一般人的角度来认识转移的话，则短暂的转移如将含有大麻的香烟借给别人抽两口的行为因与社会大众所理解的转移不符，自然无法被视为提供行为。而要宽泛地把转移理解为毒品控制主体的身体支配的转移，则无疑只要是毒品在物理意义上改变了支配主体即成立提供行为。还有一种最为严格限制提供成立范围的观点则认为除了毒品的支配转移外，还需要毒品接受者通过吸食行为获取了其需要的利益方可成立提供行为。[⑧]很明显，最后这种观点过于限缩了提供行为的范围，且与社会一般认识及法律用语不够融贯，存在不足。但对于转移理解不同而形成激烈争论的对立观点则在英国司法界轩轾难分。