论民事诉讼非法证据排除规则（下）

    我国民事诉讼非法证据排除规则规定的评析
    我国关于民事诉讼非法证据排除规则的规定,最早可以追溯到1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》)的司法解释,以及2002年4月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)。下文以我国民事诉讼立法相关规定的发展历史为视角,详细分析其存在的缺陷与不足,以为我国民事诉讼非法证据排除规则的建构寻找“本土资源”。
    (一)《批复》的缺陷
    《批复》规定:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。《批复》以司法解释的形式首先从正面肯定了证据合法性要求,同时从反面对证据合法性内涵从法律程序操作层面作了解释,这对于保护公民权利,维护社会秩序具有积极的意义。但是,《批复》存在以下缺陷:首先,对当事人制作视听资料证据合法性条件要求的悖论。因为,《批复》将对方当事人的同意作为证据合法性的要件,但问题在于制作音像资料的一方与对方当事人之间存在对立的利害关系,要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中必定对其不利的证据,无论是事前同意还是事后追认,均有悖人之常情,根本不具备可能性。并且,以这种方式收集证据只能是偷偷地或采取突然袭击的方式进行。如果事先告知并请求对方同意,对方在谈话中就根本不可能讲出真情,亦难以拍到违法情形。因而,这一合法性要件的设置脱离实际并无法满足,必将减少当事人收集证据的一条重要途径。其次,《批复》从保护一般人免受私录私拍行为侵扰的目的出发,[30]设置了“对方当事人同意”这一严苛且不具现实性的合法性要件,表面上看似具有合理性,但从民事诉讼实践来看,民事诉讼证据收集中录制行为具有特定的针对性,并非使与案件无关的一般人处于不安之中。尤其是对在个案中所欲证明利益与录制行为所侵犯的利益相比较,也很难判断究竟何者更为重要。这样,对未经当事人同意而录制的证据材料一律加以排除的做法,不区分偷拍偷录行为所造成的具体后果,有违实体公正的实现。再次,在司法实践中,《批复》的适用由于法律解释方法论上的差异,而导致了不同的判决结果。《批复》作为针对河北省高级人民法院请示作出的司法解释,从立法原理上看,其适用范围应是个案而不具备普遍的适用效力,所涉及证据收集层面的具体问题仅针对“偷录谈话”行为,但司法实践中,却扩张性解释为偷录、偷拍等私自制作的所有种类视听资料,从法解释和我国成文法传统而言,于法无据。由此,《批复》本身未能确立起非法证据排除规则或非法证据的判断标准。
    (二)《规定》的不足
    毋庸置疑,2002年《规定》的出台是在原司法解释上的一大进步,它在坚持证据应以合法手段取得和排除非法证据的前提下,对合法性的条件要求原则化,对视听资料的制作不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。在非法证据的标准问题上,《规定》提出了新的判断标准——侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定。相比而言,《规定》所采用的更为原则化的立法技术,使得新标准的使用更为合理。但此规定仍然存在许多不足之处:
    第一,从具体内容看,该规定仅仅是对非法证据概念的解释,其所具有的抽象性和概括性特点决定了该规定缺乏操作性,更没有非法证据排除的程序规定。例如关于“侵犯他人合法权益的手段”的规定,既无内涵界定,又无侵权度的限定。因为从内涵上讲“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛,简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的,其必然导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的混淆,并造成法院适用上的困难,这种规定还将丧失对当事人收集证据的明确指引作用。
    第二,单一的法定排除主义方式对民事案件事实真相的发现有实质性影响。根据《规定》第68条,凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除,这不利于民事诉讼基本目的的实现。因为“诉讼制度或程序真正永恒的生命在于它的公正性”,[31]实体公正同样应是民事诉讼的重要目标;理想的制度设计必须平衡程序公正和实体公正,对非法证据排除规则的设计也理应如此,而这种一律予以排除的简单做法将可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。即使是在强调正当程序的美国,对非法取得证据的采纳都有一些例外规定,以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性。在德国,更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。
    第三,《规定》的视角单一,未能衔接民事诉讼法有关证据收集制度的规定。对非法证据的规定必须考虑其规则前提——证据收集制度。在证据调查收集制度方面,虽然还有学者认为“既未能赋予当事人举证责任以完全意义,又未真正弱化法院职权,使二者都迷失了自己的方向”,[32]但十余年来的民事司法改革,在强化当事人举证责任和弱化法院职权取证方面取得了长足的进展。只是我国民事诉讼由当事人承担主要的证据收集责任时却没有配置良好的制度保障。在这种情形下,一味的强调非法证据的“一律排除”,显然不利于当事人实体权利的实现。当今世界对当事人取证权利的重视及有效保障是各国的共同选择:美国民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利,从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的出现,其发达的发现程序有效地保证了当事人的证据收集;德国与美国相比,虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度,但是当事人取证权利的保障,通过法官依当事人的申请调查取证或发出命令或裁定有关人员作证或提交有关证据等方式得以实现。而在我国证据收集制度现状下,如此严格地排除非法证据似乎是不妥的。与此相关的另一个问题是,对那些没有违反《规定》第68条禁止取证方法收集但使用它却可能侵犯公民权利的证据如何处理,《规定》没有任何说明。在德国立法中,通过法官自由裁量,以斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了具有优先性的法律原则或其他权利”,[33]并决定是否采用。正如有学者所说,建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除”,[34]其真正目的是通过为司法机关及其他公民的取证行为、以及司法机关在运用具体证据查明事实时设定法律界限,以避免在实现一个权利的同时又侵犯了公民其他的权利。事实上,的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料,但如若使用该证据,就会造成对某些重要权利的侵犯。因此,对于取得方法并无违法之处,但对它们的运用却可能侵害某些宪法基本权利的证据材料,实际上也应有条件地加以排除。
    第四,作为司法解释的《批复》和《证据规定》,在立法等级上,与非法证据排除规则在证据法规则中的重要地位及其显著的程序价值地位不符。《规定》的制定者认为已经确立了我国的非法证据排除规则,只是在今后的实践中应当严肃、审慎地予以探索和总结,对非法证据排除规则中应含的排除例外等问题进行完善。[35]笔者以为,作为一项以程序正义理念为指导的保障当事人人权,促进程序公正的重要诉讼规则,具体内容应当包括原则与例外的规定。即便是在非法证据规则的发源地美国,除了违反美国宪法第4、5、6修正案以及违反正当程序收集的证据是非法证据外,也通过相关判例确立了许多的例外,如最终必然发现的例外、善意的例外等,而上述司法解释却没有。此外,非法证据排除规则实际作用的发挥还应建立相应机制,如非法证据异议的主体、时间和程序等。在这种意义上说,我国民事诉讼中还没能确立其系统的非法证据排除规则。
    三、我国民事诉讼非法证据排除规则具体构想
    在我国民事诉讼理论研究中,学者们将民事诉讼中当事人手段违法或不正当收集的证据区分为非法实物证据和非法的视听资料,认为这两种收集证据的方式对证据真实性具有不同的影响。在对待非法收集的视听资料问题上,目前有四种观点:(1)违法排除说。该说认为证据应当具有合法性的属性,采用私录方式制作的视听资料,取证手段不合法,故应当予以排除。(2)真实肯定说。该说主张把视听资料的内容与取证的手段区别对待,如果视听资料的内容具备客观性和关联性,反映了案件事实的真实情况,即便取证手段不当,也应当允许其作为诉讼证据。(3)线索转化说。该说提出私录的视听资料本身虽然因欠缺合法性不能作为证据,但司法人员可以将视听资料作为证据线索,按法定程序重新查证属实后,将其转化为合法的证据。(4)排除加例外说。该说认为对这类视听资料原则上应否定其证据效力而予以排除,但不宜一概禁止,应当允许有例外,如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外对待。[36]
    作为一项起源并发展于国外的证据规则,民事诉讼非法证据排除规则的引进和移植必须坚持借鉴国外经验与发掘本土资源相结合的原则。因为“,任何被移入的法律,都不可能像在原来的国家那样一模一样地发展,企图照搬别国的法律,不过是一个天才的幻想。”[37]如果只是将非法证据排除规则与我国现有的诉讼法律制度简单的相加,无法发挥整个法律制度的功能,也无法实现我们选择和引进此项制度的目的。因此,在中国这个大的司法环境中,强调非法证据排除规则与本土法律制度的匹配性与可操作性是关系全局的根本问题,我们必须从立法这项基础工程入手,实现非法证据排除规则的引进和设置,建立、健全各项配套措施,从而保证非法证据排除规则诉讼价值的实现与功能的发挥。
    (一)完善民事诉讼非法证据排除规则的前提保障
    非法证据的产生其制度方面的原因就在于,违反证据收集程序法治化的要求或侵犯公民为法律所保护的权利进行的证据收集。证据收集程序的法治化或正当程序要求,是现代法治国家的证据收集制度的共同前提,在民事诉讼领域包括两方面的要求:一是肯定诉讼参与人的主体地位,并赋予其证据收集的相应诉讼权利;二是以程序法治化为原则要求,对证据收集程序予以规范,对违反上述要求的证据收集行为予以法律规制。[38]我国民事诉讼中的证据收集制度经历了从主要由人民法院调查收集证据到原则上由当事人及其诉讼代理人收集证据的嬗变,尽管这种变革符合诉讼制度发展规律,却增加了当事人因举证不能而败诉的风险。非法证据排除规则的确立与当事人收集证据的合法空间密切相关。
    1.在明确当事人证据收集权利的基础上,细化当事人收集证据的手段或方式
    现行民事诉讼法赋予了当事人收集证据的权利,但并没有规定当事人收集证据的方法或手段。作为案件的利害关系人,在追求胜诉的心理驱使下,当事人会为了收集到对自己有利的证据竭尽所能,甚至不惜使用违法手段。如实践中出现的悬赏取证、陷阱取证以及私人侦探取证等等,审判中法院由于法律并未对悬赏取证和陷阱取证行为作禁止性规定而均采信了相关证据,但对于私人侦探所取得证据的讨论却存在更多的疑问。[39]随着社会生活的日益多样化以及科技的快速发展,当事人收集证据的方法更会五花八门,用列举的方式恐难穷尽,这为法官判断证据合法与否带来技术困难。于是,非法证据排除规则便显得不可或缺,事实上,非法证据排除规则的目的并不仅仅是排除不具有证据资格的证据材料,其作用更在于为当事人收集证据提供一种预警机制,从反面监督当事人证据收集行为的程序合法。笔者认为,为促进非法证据排除规则作用的最大发挥,有必要对当事人收集证据的手段予以细化,从而使当事人可能违法的范围大大缩小,达到限制非法证据数量或减少其手段多样性的目的;如对前述几种特殊形式的证据收集手段,不应当禁止而应当加以规范化,当然对以金钱贿买证人作伪证或私人侦探以侵犯他人隐私的方法收集证据的行为应当予以制裁,对以此种手段所收集的证据也应当加以排除。
    2.完善当事人收集证据的保障措施
    客观地说,从民事诉讼立法到民事诉讼实务,我国当事人调查取证的能力仍然相当薄弱,调查取证的环境并不理想。由于通过正当程序难以收集到所需证据,当事人谋求通过非法手段收集证据便成为必然。即使是在法律专业人士参与的案件中,情况也并未得到改善,如我国《律师法》第21条规定,律师向有关单位和个人收集证据必须以其同意为前提条件,而现实是有关单位和个人总能找到理由拒绝律师调查。因此,在当事人收集证据十分困难的情况下,加强当事人收集、调取或获得证据的权利保障,就能使当事人通过正当程序获得所需证据,从而减少非法手段收集证据的可能性。
    在此问题上,美国法为我们提供了有益的启示,当事人用以收集证据的方法包括证言笔录、质询书、要求提出书证、要求自认以及要求检查身体和精神状态,这样明确的规定使当事人发现证据的方法得以精细化,并在很大程度上约束了当事人可能实施的非法收集证据的行为,减少了非法证据出现的概率。在我国应考虑确立以下措施:一是文书提出命令制度,即法院可依一方当事人的申请命令对方当事人提出证书。如果对方不服从命令,则当事人关于证书性质和内容的主张可视为已得到证实。二是强制证人出庭制度,即当事人可申请和指明证人,并由法院传唤其到庭,如证人拒不出庭,法院可以命令其承担因不到场而产生的费用,同时还可以对他处以罚款。当然,当事人证据收集权力的明确、方式的细化和保障措施的完善,只是为防止当事人违法收集证据手段的扩张,并不能完全杜绝非法证据的产生。
    (二)构建民事诉讼非法证据排除规则的适用体系
    我国民事诉讼非法证据排除规则体系的建构,主要应当包含以下内容:
    1.非法证据的判断标准
    我国现行立法对非法证据的判断设定了两个标准:一是取证行为是否侵害了他人合法权益;二是取证行为是否符合法律禁止性规定。事实上,我国现行法是以证据收集行为的后果为判断视角,以是否对他人合法权益造成侵害为实质性的判断标准。毫无疑问,违反法律禁止性规定的方法所取得的证据应当予以排除,这里的法律禁止性规定应当包括宪法、民事实体法律以及民事诉讼法对证据收集程序的相关规定,如宪法第37、39、40条关于禁止任何侵害公民人身自由、私人住宅及通信自由的规定等,在规定当事人违反法律禁止性规定的取证方式上,一般应包括以非法拘禁、暴力、欺骗或威胁等方法获取证据。
    证据收集过程中侵害公民合法权益的程序违法性是对非法证据内涵的合理把握,但侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定。因此,在坚持“程序违法性”判断标准的同时,以“侵害他人合法权益”为认定非法证据的标准应是合适的,但是这一标准过于模糊、笼统和抽象因而难以操作。笔者认为,非法证据认定标准的确立应当寻求相互冲突的价值准则的最佳平衡点,非法证据产生的前提在于证据收集程序或证据收集行为的违法性,因此,对非法证据的认定可以将视角集中于证据收集程序,从收集行为本身主观和客观两方面去判断,具体而言包括:第一,收集行为主体的主观过错。即当事人能够采用法律规定的合法方式收集证据而拒不使用的;在法律无明文规定或是法律虽有规定但迫于特殊情况而不得已采用违法手段收集证据的,则不能认为当事人有主观过错。换言之,应当承认善意例外,如果取证者有证据表明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证,客观上也没有造成较大的侵权,其所获资料可以被采纳。第二,证据收集行为的方式、情节和性质。即从行为方式的合理性、行为性质的社会影响性等方面入手,如同样是偷听偷录,在当事人卧室安装窃听器与在当事人住宅安装窃听器和在公共场所安装窃听器,其行为性质显然不一样,其违法的严重程度也不尽相同。第三,行为后果的严重程度。由于行为本身的违法性对当事人或其他公民造成危害或侵权是不可避免的,但是由于行为性质和方式等方面的差异,这种行为危害后果或损害也有程度轻重之分,以前举偷听偷录行为为例,显然第一种行为的危害后果要严重。第四,侵害后果与侵权行为间存在因果联系。这样,将非法证据的判断标准量化为收集行为实施主体、收集行为实施客观过程、收集行为所产生的危害后果或严重程度等具体判断因素,增强了非法证据认定的可行性。值得注意的是,对轻微违法和严重违法行为所收集的证据是否均作为非法证据?笔者认为,这涉及到实体公正与程序公正的价值协调问题,从民事证据法的基本目的层面考量,我们应当坚持严格的非法证据判断标准,即程序违法性或侵害合法权益行为应当以“严重违法”为限。
    还应说明的是,“毒树之果”理论在民事诉讼非法证据排除领域也应同样适用。此类证据的特殊点在于该证据本身的收集程序并无任何程序违法性因素,但其是通过非法证据所获得的证据,是产生此类证据以前的证据收集程序违法。笔者认为,对“毒树之果”应加以排除,其理由在于,非法证据排除规则的功能就在于保障当事人的人权和促进程序公正的实现,一旦允许这类“毒树之果”在诉讼中予以适用,事实上为非法证据排除规则突破了一个缺口,使得非法证据排除功能受到损害,甚至可能会助长当事人非法收集证据的行为。尽管如此,作为严格的证据规则,在保障人格尊严和促进程序正义的同时,应当注重与民事诉讼发现案件真相实现实体公正目标的平衡,因此,对非法证据排除规则也应有一定的限制和修正,主要包括:善意例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外以及反驳证人的例外等。[41]鉴于此,笔者认为,我国民事诉讼中非法证据排除规则例外的设定可以考虑以下几方面:第一,必然发现的例外。如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得,则所获证据资料可以被采纳;第二,独立来源的例外。如果某证据资料是当事人依靠另一个独立的来源而不是依靠非法取得的证据为线索得到的,就不能被排除;第三,反驳证人的例外。取证者可根据诚实信用原则,以非法获取的资料在法庭上反驳原告;第四,在国外取得证据的例外。根据国际公约、国家间的双边或多边条约所为的取证行为获得的证据,由法官根据国际条约的规定灵活判断。
    2.非法证据的认定机制
    (1)非法证据的排除方式。并非所有以侵犯公民合法权益的方法获得的证据材料都应一律排除,如果违法取证行为较为严重,但所取得的证据本身并不重要,排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定,那么就应当将非法获取的证据予以排除;反之,对一些并不是十分严重的违法行为所取得的、对法官事实认定和案件真相发现有重要作用的证据则应当采纳。考虑到不同种类证据的形成与收集行为间关系的差异,对不同证据种类的非法证据排除应当灵活考虑以下因素:第一,对非法取得的言词证据。由于该类证据的收集程序违法,必然造成对当事人或证人的人身及精神的限制,有违宪法对公民人身自由的保护原则,应当一律加以排除;第二,对非法取得的实物证据。出于对公民基本生活案件的保障,对通过非法侵入、非法拘留或秘密窃取等方法所取得的实物证据应当加以排除。但是,由于实物证据的形成在证据收集之前,证据收集行为一般不会对证据形态、内容改变,应当赋予法官自由裁量权。换言之,应当吸收法定排除主义与裁量排除主义各自的优缺点,综合采用两种排除方式,在个案中由法官决定非法证据是否应予排除。事实上,非法证据的认定标准牵涉着行为违法程度以及侵害后果严重程度这样的幅度性判断因素,加之个案差异常常使法官对非法证据的认定和判断困难重重。因此,在法定的非法证据认定标准的使用问题上,有必要为法官的个案解释确立一条可行的指导原则。日本学者加藤一郎认为法官在作判决时,应当对具体情形进行各种各样的细微的利益衡量,得出初步结论后,再考虑附上什么样的理由,结合条文使结论在理论上合法化以作出最后的判决,那种认为仅从法律条文出发就可以得出唯一正确结论的做法只是一种幻想,[42]这种法律解释论即“利益衡量”为个案中法官适用非法证据认定标准确立了一种可资借鉴的解释方法。
    证据排除问题上自由裁量权的赋予,对个案正义的实现和民事诉讼整体价值目标的追求都有积极意义,但是这种自由裁量权的赋予不是绝对的,从一般原则上对法官的利益裁量排除确立一些标准是必须的也是可行的。笔者认为法官据以衡量的原则应包括:第一,该证据与案件的关联性。如果证据对案件中的事实认定有着不可替代的作用,法官则可以考虑采纳。第二,该取证方式对公民权益造成损害的严重程度。例如德国法在区分核心私人领域和纯私人领域场合法官享有自由裁量权以决定是否采纳。第三,证据取舍所关涉的价值或利益大小。两害相较取其轻,当利益冲突时,法官应当尽量牺牲较小利益而保证较大利益的实现。同时,我们还应当通过司法解释甚至判例形成一些具体的证据排除原则,心证公开制度的确定和完善也有利于保证法官证据取舍有理有据并制约其任意性,还可以通过上诉制度对法官违背上述原则的裁量排除进行程序性制约与控制。
    (2)非法证据排除的阶段。我国非法证据排除的阶段应借鉴美国的做法:将非法证据材料排除在审前阶段,从而禁止其进入庭审程序。一般而言,在证据交换程序中,由审前法官或法官助理对当事人提交的证据材料是否属于非法证据而加以审查并予以排除。但是,如果当事人排除非法证据的请求未能在庭前程序中提出,或由于意志以外的原因而未能及时提出,在审理过程中允许其在另一方当事人使用该证据材料时提出。此时,处于诉讼效率的考虑,由审理法官直接决定是否排除并在判决书中说明理由。目前通过一系列司法解释确立的庭前证据交换制度,为建立庭前排除非法证据的思路奠定了基础,但有必要将证据交换程序确立为所有民事案件的必经程序,以确保存有应排除的非法证据的案件能在庭前证据交换程序中实现对证据材料的筛选。同时,由于我国并不实行陪审团审理制度,事实问题与法律问题均由审判法官作出,法官对证据能力和证明力的判断在同一诉讼程序中完成,因此庭前证据交换程序即证据排除程序应由审前法官或助理法官主持,以避免审判法官受到非法证据材料信息的影响。
    (3)提出非法证据排除的主体。对公民的合法权益造成损害是判断非法证据成立与否的实质性标准,因此,有权提出非法证据排除请求的主体应当是非法取证行为的受害方。虽然民事诉讼中当事人收集证据行为主要涉及的利害关系人即是相对方的当事人,一般情况下,受害人即是相对方当事人;但是并不能排除与相对方当事人有密切联系的人或取证过程中的其他在场人同样可能成为受害人,如在非法录音录像过程中,在场的其他谈话人或行为人。值得一提的是,非法取证行为的受害者不仅有权提出非法证据排除,而且还有权就非法取证行为所造成的损害后果要求行为人承担民事或刑事责任。
    (4)非法证据排除的证明责任。一方当事人提出的证据是否应当依法予以排除,不仅取决于对方当事人是否就该项证据向法官提出了排除请求,而且还取决于提出请求的一方当事人是否完成了非法证据排除的证明责任。至于证据排除的证明标准,澳大利亚证据法规定,主张证据排除的一方当事人负有证明责任证明存在证据排除的事实,只是规定了或然性的权衡标准,只要求负有证明责任的一方当事人证明该证据排除的事实存在的可能性大于不存在的可能性。[43]笔者认为,负有举证责任的一方当事人为证明其主张,首先应证明其证据是通过合法途径或方式获取的,因为只有合法取得的证据才具证据资格。当然,为了避免另一方当事人滥用其排除请求权,可要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务,即要让法官至少形成基本心证,对该证据的合法性产生合理怀疑,然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据予以证明。
    3.非法证据排除的异议程序
    对一方当事人提出的证据材料依法不需要排除,法官却认定为非法证据予以裁量排除时,提出该证据的一方当事人应当同样享有提出异议的权利,在庭前准备程序中,审前法官或者助理法官应当依法对非法证据排除的异议作出肯定或否定的裁决。如果是因为审理法官认为庭前程序中应予排除的证据材料而未排除,在审理过程中由审理法官直接作出排除裁决的情况下,对提出证据材料一方当事人的异议请求,由审理法官直接就证据排除的异议作出裁决。