所有权转移说

    在我国，贪污案件是最早运用司法会计鉴定的诉讼案件。在贪污案件查办中司法会计鉴定结论是一种重要的诉讼证据，对于证明贪污罪的客观要件和主观要件都可以发挥重要作用。而司法会计鉴定结论的表述运用的最早的应该是“所有权转移说”，是产生于80年代后期至90年代初的一种观点。这一观点主张贪污案件中的司法鉴定结论的结论事项的内容，应当由贪污导致的所有权转移的程度、转移去向和转移的金额组成。
    “所有权转移说”的理论依据是，贪污必然导致公共财物所有权非法转移于贪污者，而司法鉴定人通过检验贪污案中的财务会计资料能够证实这一转移过程。因此， 司法实践中，办案人员(包括侦查人员和公诉人)遇到难以认定贪污罪的非法占有要件或者难以区分贪污罪与挪用公款罪等情况时，常借助司法会计鉴定结论对作为犯罪对象的涉案财物的所有权是否发生转移进行判断，从而为认定是否构成贪污罪提供依据。这种做法的实质是：司法会计鉴定人通过检查验证涉案财物是否仍然受到案发单位会计核算资料的“账面控制”(所谓受“账面控制”一般是指存在于会计记录中)，来判断其所有权是否转移，如果已不受“账面控制”(也有称之为已经“平帐”或已从“帐面核销”)，则确认其所有权已经转移，并据此作出司法会计鉴定结论;办案人员以此鉴定结论作为主要证据认定是否构成贪污罪。
    本人认为，“司法会计所有权说”的理论依据、判定标准及具体的表述方法，值得商榷。
    首先，贪污行为的实施并不能直接引起公共财物所有权的转移的后果。
    所谓所有权，是指财物所有者依法享有的，对归其所有的财物主张和行使占有、使用、处分的权利。《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定”。只有合法有效的法律行为，才能够取得所有权或者引起所有权的转移。而贪污行为作为一种侵犯公共财物所有权的违法行为，其客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，产生非法占有公物的后果，但是不能取得公共财物所有权、不能引起公共财物所有权的转移，即便贪污行为人可以非法占有、使用、收益甚至处分公共财物，但是这种基于恶意非法占有而对所有权的侵犯以及对所有权权能的侵夺不能代表贪污行为人已经取得公共财物的所有权，因为所有权与所有权的权能 具有不同的内涵和外延，二者不能等同。公共财物的所有者一旦发现贪污者的非法行为，就可以追其物而主张所有权。
    其次，公共财物是否为有关账目所控制，不能作为判定所有权转移的标志。
    为单位账目所控制的公共财物一定是单位会计核算的对象，因此，从会计核算的特性看：按照《会计法》规定，应当进行会计核算的经济业务事项是：(一)款项和有价证券的收付;(二)财物的收发、增减和使用;(三)债权债务的发生和结算;(四)资本、基金的增减;(五)收入、支出、费用、成本的计算;(六)财务成果的计算和处理;(七)需要办理会计手续、进行会计核算的其他事项。由此 可见：会计核算对象概括而言是经济业务事项，具体到企业中就是价值交换或转移行为，会计核算关注的主要是价值、而非权属。会计核算的特性决定了其反映的重点是价值交换或转移，而这种价值交换或转移的发生并不必然同时伴随所有权的转移。从会计记录与所有权的非对应性上看 ：会计核算结果形成会计记录，会计记录反映会计核算结果。 按照《企业会计制度》的规定：资产，是指过去的交易、事项形成并由企业拥有或者控制的资源，该资源预期会给企业带来经济利益 。在这里，所谓拥有是指该项资产的法定所有权属于本企业;所谓控制是指本企业虽然并不拥有该项资产的所有权，但是该项资产上的收益和风险已经由本企业承担。把企业虽不拥有、但行使控制权的资产纳入会计核算的范畴，反映了客观的经济实质，是实质重于形式原则的具体体现 。《行政单位会计制度》 和《事业单位会计准则》 对资产的定义则是：单位占有或使用的，能以货币计量的经济资源。在这里，认定资产的标准则仅是由单位占有或使用以及能够以货币计量，没有涉及所有权问题。按此定义，行政单位和事业单位对于仅能行使财产所有权部分权能的财物就要作为资产进行会计核算，显然不是以取得所有权为依据。 由此可见，某项财物是否被作为单位的资产记录在会计核算资料中，并不取决于该单位是否已经取得此项财物的所有权，会计记录与所有权并无必然的对应关系，因此，不再受“账面控制”不能表明所有权已经转移。
    会计核算以反映价值交换或转移为主要特性，会计记录与所有权没有必然的对应性。所有权是一个法律概念，判定所有权转移的标准也只能由法律所确定。对所有权是否转移的判断归属法律范畴、而非会计领域，不属于司法会计鉴定所能解决的会计专门性问题。 司法会计鉴定结论不应该、也不能够判断公共财物所有权是否转移。
    第三，贪污所涉及的公共财物的转移事项，无须使用“所有权转移”的词语进行表述
    贪污所涉及的公共财物的转移事实，如果通过检验财务会计资料能够确认，在司法会计鉴定结论事项中，可以直接表述被转移财物的内容、数量、金额，而无须使用“所有权转移”的词语进行表述。
    综上所述：本人认为，以司法会计鉴定结论来认定公共财物所有权是否转移并非认定贪污罪之必需，因为转移公共财物所有权不是贪污罪构成要件;所有权转移与否，不能依据是否仍然受“账面控制”进行判断。因此，以司法会计鉴定结论判断“所有权转移”，既非认定贪污罪之必需，又非司法会计鉴定结论所能及。