论承揽与雇佣的区别

    司法实践中，承揽关系与雇佣关系的区分一直被认为是个难题。承揽合同在合同法中有专章规定，但雇佣关系只有少量司法解释条款对其进行规范。具体到个案操作时，实务界总结出了几条具体操作规则：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。应当说，这几条源自审判实践的操作标准还是很有效的。但事实上，这些具体标准仍然只是对承揽与雇佣关系的特征描述，一旦个案事实在这些特征方面表现模糊或者互有交错，对其定性仍将面临困难。问题的关键还是要把握承揽与雇佣这两种不同法律关系之间的制度性区别。
    不同类型的法律关系之间的制度性区别，其实也就是法律关系类型化的意义所在。合同法规定不同类型的各种合同法律关系，实际上是在通过利益与风险的分配，去组织不同类型的交易并加以控制。与此同时，合同法也为处于合同关系的人们确定了应当如何行事的标准行为模式，以影响人们的行动。
    根据既有法律规定，承揽与雇佣之间的风险负担分配是完全不同的：雇员在雇佣活动中受害是由雇主承担赔偿责任，甚至雇员致害第三人也是由雇主承担替代赔偿责任；而在承揽关系中，承揽人在承揽活动中受害却是自负其责的。承揽中的承揽人与雇佣中的雇员的利益分配方式也有着实质性区别，表现在：雇员是以纯粹劳务去获得雇主报酬，承揽人则是以其对于技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得交易收益（应当注意的是，一般意义上的承揽与劳务合同一样，包含的类型范围其实是很广泛的，比如运输承揽等）。这种利益和风险分配方式背后的制度意义在于：在雇佣活动中，相较于损害赔偿损失而言，由雇主事先采取必要的安全防范措施，社会成本是更为低廉的。因为只有在雇员自身存在故意或重大过失时才会免除雇主的相应损害赔偿责任，而通常情况下，雇员是不太可能以自残的方式来骗取赔偿金的，所以雇主必然会采取相应措施，提高安全管理水平，防范损害的发生，对于能获得大量剩余价值的雇主而言，这是可欲的、也是可求的。损害发生时，由雇主承担赔偿责任不仅是对其缺乏安全防范措施的惩罚，而且，从剩余价值中分割出一部分来加强对雇员的保护也是最为公平的，因为雇主拥有分散雇员受害风险的能力（比如说为雇员投保）。而在承揽中，由于承揽人是以技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得收益，他能够在定作交易中分割到纯粹劳务之外的部分剩余价值，因此，他有能力也有动力自行采取安全防范措施以避免损害的发生，从而获得更多的收益。此外，承揽人的作业通常是自我控制甚至独立于定作人进行的，如果再由定作人来承担其完成任务过程中的风险，显然是不合适的（定作人对于定作及指示有过失的除外）。
    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十条规定，若定作人明知承揽人没有相关技术条件或资质水平仍选任该承揽人，承揽人在完成任务过程中受害或致害他人的，则定作人应当分担其责。这是对承揽人事实上不具有获取相应剩余价值能力情形的实际考量，对定作人一方而言，他只需要选择与那些具有相关技术条件和资质水平的承揽人进行交易，就可以轻易避免这一风险。因此，通常情况下，定作人会趋向于选择与那些具有技术条件和资质水平的承揽人进行交易。此种权利配置，以经济学的术语来说就是将损害成本内在化了，因此显然是有效率的。
    还有一种情形，假如承揽人本身的资质和技术是合格的，且系无过错的正确操作，而定作人提供的生产条件却是不安全的，那么，承揽人在完成任务过程中受害或致害他人，是否应当由承揽人承担全部责任？对于该假定情形，现行立法和司法解释并无明确的相关规定。但前面的分析已经表明，整个的承揽法律规则的权利配置，是试图通过影响定作人和承揽人的行为选择来建立承揽定作交易的高效秩序，进而推动相关技术行业的规范和发展。此种情形，承揽人虽然已经具备获得相应剩余价值的能力，但损害的发生是因定作方的不安全生产条件所引发的，对承揽方而言并无防范的可能。所以，只有将定作人拉入损害赔偿人之列，或者在致害第三人情形下赋予承揽人对定作人的追偿权，才能敦促定作方保证安全生产条件，防范损害的发生。这样配置权利的话，才能减少社会成本，才是有效率的。《解释》第十一条第二款的规定正确地贯彻了这一点：当雇员在安全生产事故中受害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这里的最初发包人实际上就是某种形式的定作人，最低层次的分包业务承包人则是承揽人，同时也是受害雇员的雇主，而中间各层次的分包人则有可能兼具定作人、承揽人和雇主的多重身份（建设工程领域的发包、分包即为此种形式的典型，而建设工程在广义上是属于承揽的）。
    (载<人民法院报>2008年4月17日第6版)